CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-01187-01(6055-05)-2006

REFORMATIO IN PEJUS - Teniendo en cuenta que es apelante único no se le puede hacer más gravosa la situación Antes de entrar a resolver los planteamientos expuestos en el escrito de apelación, la Sala pone de presente que aunque el fallo que se estudia, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó la inclusión de la prima de actualización en la asignación de retiro de la actora entre el 1° de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, se observa que el derecho que reclama ya se encontraba prescrito, toda vez que la demandante formuló la petición en sede gubernativa el 12 de septiembre de 2002; es decir que había transcurrido más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito. En este orden de ideas, lo lógico sería que se revocara la decisión del Tribunal para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda por prescripción del derecho, pero teniendo en cuenta que la actora es apelante única y que de acuerdo con el principio de la “reformatio in pejus” el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante cuando éste ha sido el único que impugna la decisión del inferior, solamente se procederá a resolver sobre el punto que se apela. REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO - La prima de actualización fue creada de manera temporal, en tal virtud no procede su reconocimiento después del 31 de diciembre de 1995 / PRINCIPIO DE OSCILACION - Para asignación de retiro y pensiones de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y Fuerzas

Militares son liquidadas teniendo en cuenta la variación que sufran las asignaciones de actividad Esta Subsección ha dicho de manera enfática, que en ningún caso es viable continuar pagando suma alguna por concepto de prima de actualización después del 31 de diciembre de 1995, pues ésta tuvo un carácter transitorio que duraría estrictamente hasta cuando se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores. En efecto, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Como ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluya para efectos de la reliquidación de la asignación de retiro desde el 1° de enero de 1996, cuando ya se dio cumplimiento cabalmente a la ley. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales; en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y

retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. En tal sentido, resulta más que ilustrativo el fallo de la Sala Plena de esta Corporación que mencionó el a quo en la providencia impugnada, de fecha 3 de diciembre de 2002, Exp. S-764, M.P. Camilo Arciniegas, en el que se dijo claramente que no es posible reconocer suma alguna por concepto de prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996 por considerar que la misma “...fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el decreto 107 de 1996...” NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia S-764 de diciembre 3 de 2002,

Ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01187-01(6055-05)

Actor: BERTHA MARIA CARREÑO DE BERDUGO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en el proceso promovido por BERTHA MARIA CARREÑO DE BERDUGO en su calidad de beneficiaria de la pensión del extinto Agente Carlos Berdugo Jiménez (q.e.p.d.)

contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

ANTECEDENTES La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 12368 del 14 de noviembre de 2002, mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud de reconocimiento y pago a su favor de la prima de actualización consagrada en la ley 4ª. de 1992 y reglamentada por los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1994. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad a reconocer y pagar a su favor la prima de

actualización desde su creación hasta el 31 de diciembre de 1995, y la reliquidación de la asignación mensual de retiro con el cómputo de dicha prima, a partir del 1° de enero de 1996, con sus respectivos intereses y ajustes. Manifiesta que el señor Carlos Berdugo Jiménez, se le concedió asignación de retiro y que posteriormente la misma se le sustituyo a su mandante mediante resolución No. 6574 del 23 de octubre de 1991; que se expidieron los decretos 335/92, 25/93, 65/94, 133/98, en los cuales se dio cumplimiento a la ley 4 de 1992, creando una prima de actualización para los servidores del Fuerza Publica; que dichos decretos fueron demandados ante esta Corporación produciéndose, entre otro, el fallo del 14 de agosto de 1997, con ponencia del M.P. Pájaro Peñaranda, donde se anuló los apartes de los citados decretos que privaban al personal retirado del derecho a la prima de actualización; y que como consecuencia de ello, la actora reclamó ante la administración la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de actualización, pero que se le denegó su petición con el argumento de que su derecho ya había prescrito, por haber transcurrido más de cuatro años a partir de la ejecutoria de la referida providencia. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró en primer lugar la nulidad del acto acusado, en segundo término ordenó como restablecimiento del derecho, incluir en la asignación de retiro por el tiempo comprendido entre el 1° de enero de 1992 y el

31 de diciembre de 1995, el porcentaje que corresponda al derecho de prima de actualización. Aseveró el Tribunal, respecto al mérito del asunto, que el derecho a la prima de actualización fue establecido por primera vez en el decreto 335 de 1992 y luego en los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, pero sólo para el personal en servicio activo; que sólo hasta la expedición de las sentencias del 14 de agosto de 1997, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, y del 6 de noviembre del mismo año, M.P. Clara Forero de Castro, que declararon la nulidad de las expresiones “que devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” nació el derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía retirados para reclamar dicha prestación, pero sólo hasta el 31 de diciembre de 1995, por cuanto la prima de actualización fue de carácter transitorio sólo para los años 1992, 1993, 1994 y 1995. Sin embargo, agregó que no es posible reconocer el reajuste al año de 1992, toda vez que el Consejo de Estado a través de la sentencia del 3 de diciembre de 2002, rectificó su criterio jurisprudencial, al considerar que no es procedente el pago de la prima de actualización para ese año. Y con respecto al año de 1996, consideró el a-quo, que la ley, para esa anualidad, consolidó la escala gradual porcentual incluyendo todos los reajustes que correspondían, nivelando así la remuneración del personal activo y retirado, por lo que resulta claro que el reajuste de la asignación de retiro, con inclusión de la prima de

actualización, solo debe cancelarse hasta el 31 de diciembre de 1995. LA APELACION La parte demandante apeló mediante extenso escrito el fallo del Tribunal, por considerar que el mismo no coincide lo solicitado en la demanda. Manifestó en síntesis, que mientras en el libelo inicial pide que se le reliquide la asignación de retiro desde el 1° de enero de 1996, como consecuencia de haber ingresado la prima de actualización, la cual modificó su base prestacional, en la providencia impugnada se interpretó que lo que quiere es que nuevamente se incluya la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996, lo cual es un contrasentido, pues sólo desea la nivelación de la pensión hacia futuro. Adujo que tampoco es cierto el argumento del a quo, según el cual desde la expedición del decreto 107 de 1996 fue incorporada la prima de actualización en la asignación de retiro, pues lo que hizo este decreto fue nivelar los salarios de las Fuerzas Militares y de Policía activos y retirados, de conformidad con la ley 4ª. De 1992, pero en la práctica este objetivo no se cumplió. Posteriormente, el recurrente presentó escrito de alegato de conclusión en donde solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en la apelación. Asimismo aporta el oficio No. 976 del 20 de septiembre de 2005, expedido por la Policía Nacional, para que sea tenido en cuenta como prueba dentro del proceso. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES Antes de entrar a resolver los planteamientos expuestos en el escrito de apelación, la Sala pone de presente que aunque el fallo que se estudia, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó la inclusión de la prima de actualización en la asignación de retiro de la actora entre el 1° de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, se observa que el derecho que reclama ya se encontraba prescrito, toda vez que la demandante formuló la petición en sede gubernativa el 12 de septiembre de 2002 (fl. 3); es decir que había transcurrido más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito. En este orden de ideas, lo lógico sería que se revocara la decisión del Tribunal para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda por prescripción del derecho, pero teniendo en cuenta que la actora es apelante única y que de acuerdo con el principio de la “reformatio in pejus” el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante cuando éste ha sido el único que impugna la decisión del inferior, solamente se procederá a resolver sobre el punto que se apela. El presente asunto se centra en dilucidar si el demandante tiene derecho a que se le reliquide y reajuste su asignación de retiro desde el 1° de enero de 1996, como consecuencia de haberse modificado la base de liquidación de la misma. En torno a tal pedimento, dirá la Sala que no es acertado el

planteamiento que hace el apelante, por las siguientes razones: Esta Subsección ha dicho de manera enfática, que en ningún caso es viable continuar pagando suma alguna por concepto de prima de actualización después del 31 de diciembre de 1995, pues ésta tuvo un carácter transitorio que duraría estrictamente hasta cuando se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores. En efecto, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Como ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluya para efectos de la reliquidación de la asignación de retiro desde el 1° de enero de 1996, cuando ya se dio cumplimiento cabalmente a la ley. Y es que, como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) y como se reitera en este proveído, la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento no podía extenderse para los años subsiguientes a 1995. Esta prima, según el parágrafo del

artículo 15 del decreto 335 de 1992, sería transitoria, pues su vigencia estaba supeditada hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cual se logró con la expedición del decreto 107 de 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales; en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. En tal sentido, resulta más que ilustrativo el fallo de la Sala Plena de esta Corporación que mencionó el a quo en la providencia impugnada, de fecha 3 de diciembre de 2002, Exp. S-764, M.P. Camilo Arciniegas, en el que se dijo claramente que no es posible reconocer suma alguna por concepto de prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996 por considerar que la misma “...fue

creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el decreto 107 de 1996...” Finalmente, por no haberse allegado dentro del término previsto en el art. 212 del C.C.A., no se podrá tener como prueba el documento allegado por el actor a folios 120 y 121. Tampoco se decretará como prueba de oficio, por cuanto no resulta necesario para el esclarecimiento de la verdad, tal como lo exige el art. 169 ibídem. Por lo anterior, se impone confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” el 18 de noviembre de 2004 en el proceso promovido por BERTHA MARIA CARREÑO DE BERDUGO en su calidad de beneficiaria de la pensión del señor Carlos Berdugo Jiménez contra la

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA