CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-01344-01(2849-04)-2006

FUNCIONARIOS DEL INPEC – Su régimen especial pensional desapareció con la Ley 100 de 1993 / PENSION DE JUBILACION PARA FUNCIONARIOS DEL INPEC – Para su liquidación se aplica la Ley 100 de 1993 y su Decreto 1158 de 1994 / REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 – Se aplica a los funcionarios del INPEC que cumplan los requisitos de su artículo 36 / EMPLEADOS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA – Están exceptuados del régimen general de la Ley 100 de 1993 por gozar de un régimen especial Antes de la Ley 100 de 1993 el actor estaba en un régimen especial, que desapareció con la entrada en vigencia de dicha ley, y como en el artículo 279 ibidem no se encuentran enlistados los funcionarios del INPEC, se aplicará para la liquidación de las pensiones lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, en el que no están incluidas las primas de navidad, servicios, vacaciones, riesgo, auxilio de alimentación y transporte como factor salarial. El señor Fernando Rubio Gómez al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 13 de agosto de 1949, y con más de 15 años por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma, que le permite pensionarse con el régimen previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986. Los empleados del Cuerpo de Custodia

y Vigilancia Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. GUARDIAN DE LA CARCEL MODELO – Para efectos pensionales se debe regir por lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 / PENSION DE JUBILACION PARA GUARDIANES DEL INPEC – Se logra a los 20 años de servicio sin tener en cuenta la edad / CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA – Está compuesto por Oficiales, Suboficiales y guardianes Si bien es cierto que el libelista no citó como normas violadas la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, también lo es que en el hecho 8 de la demanda solicito su aplicación, razón por la cual la Sala en aras de la prevalencia del derecho sustancial procederá a su estudio. En el artículo 10 de la Ley 32 de 1986 se determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. El último cargo que desempeñó el señor Fernando Rubio Gómez fue el de Dragoneante en la Cárcel del Distrito Judicial de Santafe de Bogotá “La Modelo”, grado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 64, parágrafo 2 del Decreto 407 de 1994, es equivalente al de guardián grado 02. Para efectos del

reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria en la Cárcel “La Modelo” en la cuidad de Bogotá, por lo que le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El señor Fernando Rubio prestó sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del 12 de junio de 1978 al 30 de marzo de 1999 y del 1 de abril de 1999 al 6 de julio de 2000, es decir que cumplió 20 años de servicio el 12 de junio de 1998, fecha en que adquirió el status pensional. FACTORES PENSIONALES PARA GUARDIANES DEL INPEC – Al no contemplarse en el régimen especial, se aplica el vigente para los empleados públicos del orden nacional / PENSION DE JUBILACION PARA GUARDIANES DEL INPEC – Se liquida sobre todos los factores devengados en el último año de servicios / AUXILIO DE ALIMENTOS – Se incluye en la liquidación de

la pensión de los guardianes del INPEC El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. El artículo 4 de la Ley 4 de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquida sobre todos los factores devengados en el último año de servicios. Empero como la citada norma no establece los factores de salario, para liquidar la pensión se aplicará en el sub lite lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que señala los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación. Así las cosas, la pensión reconocida a favor del actor debe reliquidarse incluyendo como factores salariales los auxilios de alimentos y transporte y las primas de servicios, vacaciones y navidad, excluyendo la bonificación por recreación y la bonificación por servicios, la primera, por no aparecer dentro de los factores enlistados por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y, la segunda, porque fue incluida en la reliquidación pensional hecha por Cajanal. La Caja podrá descontar los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01344-01(2849-04)

Actor: FERNANDO RUBIO GOMEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 2 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que aceptó el desistimiento presentado por el apoderado del actor respecto de la pretensión segunda de la demanda y accedió a las restantes súplicas, dentro de la acción incoada por Fernando Rubio Gómez

contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 13452 de 23 de mayo de 2001, artículo 1, por medio de la cual Cajanal reconoció al actor una pensión de jubilación en forma incompleta; 7375 de 22 de octubre de 2002, por medio de la cual se le negó la inclusión de todos los factores salariales para efectos de la liquidación pensional; y del acto ficto o presunto declarado en la Resolución No. 7375 de 22 de octubre de 2002, configurado por el silencio de la administración frente a la petición de reliquidación de la pensión gracia (sic). Como consecuencia solicitó condenar a CAJANAL a reliquidarle la pensión

en cuantía de $760.102.59, efectiva a partir del 7 de julio de 2000, fecha del retiro definitivo del servicio, con base en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, régimen especial aplicable a los empleados del INPEC; pagarle los reajustes pensionales decretados en las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988, más las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que debe pagarse con la inclusión de todos los factores salariales tales como primas de antigüedad, alimentación, navidad, vacaciones, electoral, horas extras, bonificación por servicios y los ajustes de valor, tal como lo establece el artículo 178 del C.C.A.; darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y, si no lo hace, pagarle los intereses comerciales y moratorios en la forma establecida por el artículo 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios por más de 20 años en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en el cargo de Dragoneante, código 5260, grado 9. Mediante Resolución No. 13452 de 23 de mayo de 2001, Cajanal le reconoció una pensión vitalicia de jubilación aplicando lo dispuesto por el Decreto 603 de 1977, en cuantía de $467.324.39, efectiva a partir del 1 de enero de 1995. El 1 de marzo de 2002 solicitó la reliquidación de su pensión para que se le incluyeran todos los factores salariales devengados pues sólo le fueron tenidos en cuenta la asignación básica, las horas extras, el auxilio de alimentación, la

bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, excluyendo las primas de vacaciones, electoral y de navidad. A través de la Resolución No. 7375 de 22 de octubre de 2002, Cajanal le negó la reliquidación sin señalar los recursos que procedían contra dicha decisión. Mediante derecho de petición presentado el 1 de marzo de 2002, solicitó a Cajanal la revisión de su pensión y el pago de la indexación o ajuste de valor. Cajanal debió liquidarle la pensión teniendo en cuenta el régimen especial aplicable a los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, contenido en la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y demás normas concordantes. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 58; Código Civil, artículo 10, Ley 57 de 1987; Decreto 603 de 1977; Decreto 329 de 1979; Decretos Reglamentarios 2567, 1160 y 1430 de 1982, artículo 5, Decreto 01 de 1984, artículo 178; Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 6 de 1985. Desistimiento En memorial de 27 de febrero de 2004, presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apoderado del actor desistió de la pretensión segunda de la demanda en la que solicitaba la nulidad de la Resolución No. 13452 de 23 de mayo de 2001, por la cual Cajanal le reliquidó la pensión (fl. 67).

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca aceptó el desistimiento presentado por el apoderado del actor y accedió a las súplicas de la demanda (fls. 81 a 95). Aceptó el desistimiento presentado respeto de las pretensiones segunda y tercera (sic) de la demanda pues el demandante, al conferirle poder, facultó a su apoderado para desistir. Por lo anterior el centro de la litis lo constituye el acto administrativo ficto o presunto surgido del silencio de la administración frente a la petición del 1 de marzo de 2002, declarado en la Resolución No. 7375 de 22 de octubre de 2002. La Ley 100 de 1993 tuvo un criterio unificador pues se expidió con la finalidad de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes, sin embargo, con el objetivo de no menoscabar ciertos derechos a las personas que se encontraban para ser pensionadas, concedió un régimen de transición. Si bien es cierto que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, el actor no había cumplido con los requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación también lo es que sí tenía derecho a los beneficios del régimen de transición pues cumplía con los requisitos contemplados por el artículo 36, numeral 2, de dicha ley, es decir, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio. Como el demandante prestó sus servicios en el INPEC y se encuentra dentro del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se le debe aplicar, para efectos del reconocimiento pensional, la Ley 32 de 1986 que regula todo lo

relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional. El régimen especial aplicable no menciona ni el porcentaje del ingreso base de liquidación ni los factores a tener en cuenta para tal efecto, razón por la cual, por remisión del artículo 114 de la misma normatividad, deberá aplicarse la Ley 33 de 1985 que, en su artículo 1, estableció que la pensión de jubilación sería equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Para la liquidación pensional del actor deben incluirse todos los factores salariales que haya recibido durante el último año de servicio, es decir, primas de servicios, vacaciones, navidad, bonificación por recreación y auxilios de transporte y alimentación, además de los ya incluidos. No procede la inclusión de las vacaciones pues no están contempladas como factor salarial para la liquidación de la pensión. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 96 97). Manifestó su inconformidad diciendo que si bien la Ley 32 de 1986 consagra el régimen especial aplicable a los funcionarios del INPEC, en ninguno de sus artículos estableció los factores salariales que deben incluirse al momento de la liquidación de la pensión por lo que, para llenar este vacío, por hermenéutica jurídica, se debe acudir a las normas general, es decir, a las Leyes 33 y 62 de 1985 o a la Ley 100 de 1993. En el caso del demandante deben aplicarse la Ley 100 de 1993, artículo 36,

inciso 3 y los Decretos 691 de 1994, artículo 6 y 1158 de 1994, artículo 1. Se puede concluir que la pensión de estos servidores públicos se debe calcular sobre el ingreso base de liquidación a partir del 1 de abril de 1994 y sobre los factores salariales incluidos en el Decreto 1158 de 1994. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Debe la Sala determinar si el señor Fernando Rubio Gómez tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. Advierte la Sala que si bien es cierto tanto en el poder como en las pretensiones de la demanda se habla de reliquidación de la pensión gracia también lo es que del escrito de fundamentación de la demanda y de las pruebas documentales se advierte que se trata del reconocimiento de la pensión de vejez para un funcionario del INPEC, razón por la cual, en aras de la prevalencia del derecho sustancial, (art. 228 de la Constitución Política) se estudiará la reliquidación de la pensión de vejez, a pesar de la equivocación del apoderado. La Sala acogerá el desistimiento presentado por el apoderado del actor, visible a folio 67 del expediente, que fue admitido por el Tribunal en la sentencia, pero aclarando que el mismo sólo se refiere a la pretensión segunda, nulidad de

la Resolución No. 13452 de 23 de mayo de 2001, y no a la segunda y a la tercera, como equivocadamente lo señaló el a quo en la parte considerativa de su providencia. Los actos acusados

1. Acto ficto o presunto configurado por el silencio de la administración frente a la petición de reliquidación pensional presentada por el actor el 1 de marzo de 2002.

2. Resolución No. 7375 de 22 de octubre de 2002, a través de la cual la Caja Nacional de Previsión Social, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el acto ficto presunto, declaró la existencia del silencio administrativo negativo y envió el expediente a la Subdirección General de Prestaciones Económicas para continuar el trámite (fl. 10).

De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 005166 de 6 de abril de 2000, Cajanal reconoció a favor del actor una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $414.016.24, efectiva a partir del 1 de abril de 1999, condicionada al retiro definitivo del servicio. La liquidación pensional se realizó con base en lo normado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta como tiempo de servicio el prestado al INPEC entre el 12 de junio de 1978 y el 30 de marzo de 1999 siendo el último cargo desempeñado el de Dragoneante, Código 5260, grado 9. La pensión fue liquidada con base en la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario (fl.2).

A través de la Resolución No. 013452 de 23 de mayo de 2001, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, en respuesta a la petición presentada por el actor el 4 de diciembre de 2000, le reliquidó la pensión vitalicia de vejez por nuevo tiempo de servicio, comprendido entre el 1 de abril de 1999 y el 6 de julio de 2000 (fl. 6). Mediante Resolución No. 7375 de 22 de octubre de 2002, Cajanal, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el acto ficto configurado por el silencio de la administración frente a la petición de reliquidación pensional presentada el 1 de marzo de 2002, declaró la existencia del fenómeno del silencio administrativo y confirmó la decisión que de él se deduce (fl. 10). En este proveído la entidad argumentó que en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 no están incluidos como factor de cotización las doceavas partes de las primas de servicios, vacaciones y navidad, auxilio de alimentación, transporte y bonificación por recreación, a que hace relación el apelante. Antes de la Ley 100 de 1993 el actor estaba en un régimen especial, que desapareció con la entrada en vigencia de dicha ley, y como en el artículo 279 ibidem no se encuentran enlistados los funcionarios del INPEC, se aplicará para la liquidación de las pensiones lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, en el que no están incluidas las primas de navidad, servicios, vacaciones, riesgo, auxilio de alimentación y transporte

como factor salarial. Régimen de transición El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. El señor Fernando Rubio Gómez al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 13 de agosto de 1949 (fl. 3), y con más de 15 años por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma, que le permite pensionarse con el régimen previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986. En efecto, la Ley 33 de 1985, en su artículo 1, dispone:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La excepción a la regla general está contemplada así: No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ...”. Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. Régimen especial Si bien es cierto que el libelista no citó como normas violadas la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, también lo es que en el hecho 8 de la demanda solicito su aplicación, razón por la cual la Sala en aras de la prevalencia del derecho sustancial procederá a su estudio. La Ley 32 de 1986, por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, en su artículo 1, consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación,

capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.”. En su artículo 10 determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. El último cargo que desempeñó el señor Fernando Rubio Gómez fue el de Dragoneante en la Cárcel del Distrito Judicial de Santafe de Bogotá “La Modelo” (fl. 24), grado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 64, parágrafo 2 del Decreto 407 de 1994, es equivalente al de guardián grado 02. Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria en la Cárcel “La Modelo” en la cuidad de Bogotá (fl. 16),

por lo que le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 que dispone: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.”. El señor Fernando Rubio prestó sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del 12 de junio de 1978 al 30 de marzo de 1999 y del 1 de abril de 1999 al 6 de julio de 2000, es decir que cumplió 20 años de servicio el 12 de junio de 1998, fecha en que adquirió el status pensional (fl. 6). Liquidación pensional El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”. Esta preceptiva se mantuvo en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal “NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este

Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. El artículo 4 de la Ley 4 de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquida sobre todos los factores devengados en el último año de servicios. Su tenor literal es el siguiente: “A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. Empero como la citada norma no establece los factores de salario, para liquidar la pensión se aplicará en el sub lite lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que señala los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”.

Con la certificación expedida por el Pagador de la Cárcel del Distrito Judicial de Santafe de Bogotá “La Modelo” (fls. 23 y 24) quedó acreditado que el actor devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 6 de julio de 1999 y el 6 de julio de 2000, asignación básica, auxilio de alimentos, auxilio de transporte, bonificación por servicios, sueldo vacacional, bonificación por recreación y primas de servicios, vacaciones y navidad. Así las cosas, la pensión reconocida a favor del actor debe reliquidarse incluyendo como factores salariales los auxilios de alimentos y transporte y las primas de servicios, vacaciones y navidad, excluyendo la bonificación por recreación y la bonificación por servicios, la primera, por no aparecer dentro de los factores enlistados por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y, la segunda, porque fue incluida en la reliquidación pensional hecha por Cajanal. La Caja podrá descontar los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado

la deducción legal. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada debe ser confirmada pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia del 2 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que aceptó el desistimiento presentado por el apoderado del actor y accedió a las súplicas de la demanda incoada por Fernando Rubio Gómez con la aclaración de que en la reliquidación pensional debe excluirse como factor salarial la bonificación por recreación por los motivos expuestos en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

TARSICIO CÁCERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE