CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-01379-02(1834-06)-2007

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Definición / PRIMA TECNICA – Funcionarios del Ministerio de Educación Nacional / REINTEGRO – Los efectos de la sentencia que lo ordena no se extienden al reconocimiento de la prima técnica por los años no laborados La prima técnica “por evaluación de desempeño” fue establecida por el Decreto 1661 de 1991 y reglamentada por el Decreto 2164 del mismo año. El Decreto 1661 de 1991, la definió como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades de cada organismo. En desarrollo de la normatividad anterior, el Ministro de Educación Nacional expidió la Resolución No. 3528 del 16 de julio de 1993 “Por la cual se reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional”. Esta Resolución señala los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, condiciones que debe acreditar el candidato, ponderación de factores, entre otros. La demandante fue retirada del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 3020-04 y el Decreto 1724 de 1997 ha señalado como susceptibles de asignación de prima técnica, “... cargos de niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos o Ramas de Poder Público”. Ahora bien, aún aplicando la transitoriedad de la norma anterior

para efectuar el reconocimiento respecto de los cargos de profesional universitario se aprecia que no pudo ser evaluada en el lapso comprendido entre 1994 y 2001, por encontrarse fuera del servicio. Así mismo, la evaluación de desempeño obedece a una valoración anual del ejercicio laboral que realiza el funcionario en cumplimiento de los deberes asignados razón por la cual al no haber prestado real y afectivamente el servicio no podía gozar del derecho de ser evaluada en el desempeño, es decir, no cumple con el requisito del porcentaje de calificación establecido en el artículo 5° del Decreto 2164 de 1991. Igualmente, considera la Sala que los efectos de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de febrero de 2001 que dispuso en reintegro de la actora y el consecuente reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones, solamente se extienden hasta donde ello fuere posible y como evidentemente no es posible calificar el desempeño de la demandante por los años deprecados porque en estos el servicio no se presto razón por la cual, el acto acusado no incurre en la ilegalidad que se endilga en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C julio diecinueve (19) del año de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01379-02(1834-06)

Actor: CELIA LIGIA NAVARRO GARCIA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Autoridades Departamentales Decide la Sala El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 1 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S CELIA LIGIA NAVARRO GARCIA, por intermedio de apoderado, y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 0973 del 23 de octubre de 2002 y consecutivo No. 012798, proferido por la Oficina Asesora de la Secretaria General del Ministerio de Educación Nacional, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la prima técnica a la actora. Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto acusado, impetró como restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la prima técnica por servicios prestados desde el año 1993 hasta 2002. Igualmente solicita, el pago del lucro cesante, los intereses moratorios de las sumas actualizadas desde el momento en que debieron cancelarse, hasta cuando se realice el pago real y efectivo. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en que la demandante ingresó a laborar en el Ministerio de Educación desde 1975, entidad de la cual fue retirada en forma irregular el 29 de septiembre de 1995. El Consejo de Estado profirió sentencia el 8 de febrero de 2001, dentro del proceso No. 2544 – 00, a través de la cual, ordenó el reintegro de la

demandante a la entidad sin solución de continuidad desde el retiro hasta el reintegro. El Ministerio de Educación, cumpliendo con lo ordenado por el Consejo de Estado profirió la Resolución No. 2138 del 18 de septiembre de 2001 y realizó la liquidación a la actora dentro de la cual no se incluyó la prima técnica a la que tenía derecho. El 9 de julio de 2002, en razón a la no inclusión de la prima técnica dentro de la liquidación, la demandante a través de su apoderado, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago del mencionado factor, solicitud que fue resuelta desfavorablemente a través del acto demandado por el cual se niega dicho reconocimiento y pago. Normas Violadas  Constitución Política, artículos 2,25, 53 y 58.  Decreto Ley 1661 de 1991, artículos 1,2,3,4,5 y 6.  Decreto 2164 de 1991, artículo 5.  Resolución 3528 de 1993  Código Contencioso Administrativo, artículo 36. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 1 de septiembre de 2005, mediante la cual, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, hace referencia a los hechos, a la normatividad invocada como infringida y a la normatividad correspondiente a la prima técnica y manifiesta que para que proceda el reconocimiento por evaluación de desempeño conforme a las Resoluciones 03528 y 05737 del 16 y el 12 de julio de 1994 respectivamente, es

necesario cumplir con los requisitos tanto en educación como en experiencia, exigidos en el Manual de Funciones; a saber:  Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizada en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.  Experiencia en el área relacionada con las funciones propias del cargo por un término no inferior a dos 2 años.  No haber sido sancionado disciplinariamente con suspensión durante los dos (2) años inmediatamente anteriores a la solicitud del reconocimiento  Realizar la solicitud correspondiente de manera individual por el interesado. Así mismo sostiene que en razón a la sentencia del 8 de febrero de 2001, proferida por el Consejo de Estado, la entidad demandada canceló los salarios y demás emolumentos que percibía la demandante al momento del retiro, dentro de los cuales no se encontraba la prima técnica, por lo que, no le asiste razón a la actora cuando afirma que por estar escalafonada en carrera administrativa ella le genera derechos adquiridos, pues si bien es cierto este escalafón otorga estabilidad, también es verdad que para el reconocimiento de la prima técnica se requiere el cumplimiento de los requisitos ordenados en las normas que la reglamentan y la actora no tenía incluido dicho emolumento dentro de los percibidos al momento de su retiro, razón por la cual no es posible que alegue tal derecho. De otra parte aseguró el a-quo, que dentro del expediente no se encontraron las calificaciones de desempeño de la demandante correspondientes a los años 1994 a 2001, años objeto de reclamo en la presente acción, siendo éste un requisito

para acceder al reconocimiento de la mencionada prima pues se deben tener en cuenta las calificaciones obtenidas en el año inmediatamente anterior a la solicitud. En lo relacionado con la desviación de poder afirmó que efectivamente es responsabilidad del nominador emitir las calificaciones, pero la entidad nominadora las debe efectuar basándose en la calidad del servicio prestado por los empleados a calificar, por tanto, así el Consejo de Estado haya ordenado el reintegro de la demandante sin solución de continuidad, la entidad demandada no tenía criterios para realizar tal calificación. Por último sostiene que el Decreto 1724 de 1997, limitó el reconocimiento de la prima técnica exclusivamente a los funcionarios que estén nombrados en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo y como quiera que el cargo al que se ordenó reintegrar a la actora no obedece a ninguno de estos niveles específicos mal podía ordenarse el reconocimiento de la prima técnica. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 155 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: En primer lugar, asegura que estamos frente a un hecho sobreviviente, por cuanto de no ser por el retiro del servicio arbitrario de la actora por parte del Ministerio de Educación Nacional, ella hubiera recibido la prima técnica durante el tiempo que permaneció por fuera atendiendo a sus meritorias calidades como servidora pública. De otra parte, se debe tener en cuenta que la actora fue reintegrada por orden del Consejo de Estado ya que fueron desconocidos y vulnerados sus derechos

laborales por lo que el ente demandado debió reconocer y pagar todos los emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que permaneció fuera del servicio; además el hecho de no cancelar la prima técnica solicitada, vulnera el derecho a la igualdad de la demandante por cuanto a sus compañeros de trabajo sí les fue reconocida y pagada. Igualmente, se debe tener en cuenta que la entidad demandada, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado en la cual se ordenó el reintegro de la demandante, sí canceló la bonificación por los servicios prestados sin haber laborado; en consecuencia se debió pagar la prima técnica, tal y como se hizo con otros funcionarios del Ministerio de Educación, los cuales también la solicitaron en 1999 y les fue reconocida y cancelada, pues en ninguna de las resoluciones expedidas por el Ministerio de Educación en las cuales se niega el reconocimiento de la mencionada prima se argumentó la falta de los requisitos para obtenerla, sino por el contrario se invocó la prescripción lo cual implica que tales circunstancias no son atribuibles a la demandante. Además no es cierto que la entidad demandada, no tenía criterios de evaluación para evaluar la actora, ya que venía laborando desde 1972, con excelentes resultados laborales. Para resolver se, CONSIDERA Se controvierte la legalidad del oficio No. 0973 del 23 de octubre de 2002 y consecutivo No. 012798, proferido por la Oficina Asesora de la Secretaría General del Ministerio de Educación Nacional, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la prima técnica a la actora. Se funda la impugnación en que con la expedición de dicho acto administrativo, se infringieron los artículos 2°, 25, 53, y 58 C.P, 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° Decreto 1661 de

1991, 5° Decreto 2164 de 1991, Resolución No. 3528 de 1993 y 36 del C.C.A. Estima la actora, fue víctima de un retiro arbitrario por parte del Ministerio de Educación vulnerándole sus derechos laborales por lo cual en el momento de su reintegro ordenado por el Consejo de Estado, se le debieron cancelar todos los emolumentos dejados de percibir y a los cuales tenía derecho entre otros la prima técnica, dado que en respuesta a la primera petición de reconocimiento la entidad la negó argumentando la prescripción del derecho pero nunca la falta de requisitos. ANALISIS DE LA SALA Ahora bien, en orden a resolver el asunto, se hacen las siguientes precisiones: La prima técnica “por evaluación de desempeño” fue establecida por el Decreto 1661 de 1991 y reglamentada por el Decreto 2164 del mismo año. El Decreto 1661 de 1991, la definió como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades de cada organismo.

Expresamente dispuso esta norma: Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

El artículo 3° del mencionado decreto previó que la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. El Decreto 1661 de 1991 fue reglamentado por el Decreto 2164 del mismo año, el

cual en los artículos 5º y 7º en su orden, dispone: Artículo 5.- De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalencias en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo del total de los puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. PARÁGRAFO. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo a excepción de quienes ocupen empleos de jefe de sección o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos, según el caso. Artículo 7.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme a las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada, o de acuerdo según el caso, los niveles, las

escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente Decreto. En desarrollo de la normatividad anterior, el Ministro de Educación Nacional expidió la Resolución No. 3528 del 16 de julio de 1993 “Por la cual se reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional.” Esta Resolución señala los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, condiciones que debe acreditar el candidato, ponderación de factores, entre otros. En cuanto a su otorgamiento por evaluación del desempeño de empleados inscritos en la carrera administrativa, como es la situación de la actora dispuso el literal del artículo 3º.: Artículo 3º. Condiciones que deben acreditar los funcionarios para el otorgamiento de prima técnica: ... a) Prima técnica por evaluación del desempeño

1. Acreditar requisitos tanto en educación, como en experiencia exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones.

2. Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el Departamento

Administrativo de la Función Pública. ... por su parte el Decreto 1724 de 1997, establece: art 1. “la prima técnica establecida en las disposiciones

legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos o Ramas del poder Público...” Ahora bien, en el presente caso se concluye que la actora fue reintegrada al cargo de Profesional Universitario 3020-04, en el Ministerio de Educación Nacional, así mismo, el 9 de julio de 2002, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la prima técnica. La demandante fue retirada del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 302004 y el Decreto 1724 de 1997 ha señalado como susceptibles de asignación de prima técnica, “... cargos de niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos o Ramas de Poder Público...” Ahora bien, aún aplicando la transitoriedad de la norma anterior para efectuar el reconocimiento respecto de los cargos de profesional universitario se aprecia que no pudo ser evaluada en el lapso comprendido entre 1994 y 2001, por encontrarse fuera del servicio, así lo demuestran los folios 182, 183 y 184 del cuaderno de anexos, en los que únicamente se observa la evaluación de desempeño que se realizó a la demandante correspondientes a los años 2001 – 2002, 2002 - 2003, 2003 – 2004. Así mismo, la evaluación de desempeño obedece a una valoración anual del ejercicio laboral que realiza el funcionario en cumplimiento de los deberes asignados razón por la cual al no haber prestado real y afectivamente el servicio no podía gozar del derecho de ser evaluada en el desempeño, es decir, no cumple con el requisito del porcentaje de calificación establecido en el artículo 5° del Decreto 2164 de 1991. Igualmente, considera la Sala que los efectos de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de febrero de 2001 que dispuso en reintegro de la actora y el consecuente reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones, solamente se extienden hasta donde ello fuere posible y como evidentemente no es posible calificar el desempeño de la demandante por los años deprecados porque en estos el servicio no se presto razón por la cual , el acto acusado no incurre en la ilegalidad que se endilga en la demanda. Así las cosas la Sala confirmará la sentencia apelada En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia del 1° de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por CELIA LIGIA

NAVARRO GARCIA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESUS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Nro. Interno: 1834-2006

Nro. De Referencia: 250002325000200301379-02

Demandante: CELIA LIGIA NAVARRO GARCIA

Autoridades Nacionales