CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-01409-01(5210-05)-2007

SUPRESION DE CARGO DE CARRERA - Empleada escalafonada tiene tratamiento preferencia para la incorporación inmediata en los cargos que subsisten en la nueva planta / INCORPORACION INMEDIATA - El actor demostró la existencia del cargo en la nueva planta de personal / DERECHO PREFERENCIAL - Posee mejor derecho para ser incorporado en preferencia frente a otras personas / EQUIVALENCIA DE ESTUDIO POR EXPERIENCIA PROFESIONAL - Procedente conforme al manual de funciones y requisitos Como motivo de la censura se alega, en esencia, el desconocimiento del derecho preferencial que tenía la actora, dado su carácter de empleada escalafonada, pues aunque quedaron cargos disponibles no fue incorporada inmediatamente y pese a que optó por la reincorporación dentro de los 6 meses siguientes, tampoco fue vinculada, habiendo quedado vacante un cargo por renuncia de su titular. Ahora bien, cuando no ha sido posible la incorporación inmediata en las condiciones antes señaladas, procede el retiro del servicio, para lo cual se tendrá en cuenta, en primer lugar, el derecho preferencial de los empleados que gocen de él. En efecto, cuando se trata de empleados de carrera administrativa, si no ha sido posible la incorporación automática o inmediata, el funcionario tienen derecho a optar entre las dos alternativas que la ley otorga: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización (artículo 39 Ley 443 de 1998). Se encuentra acreditado en el plenario que la demandante estaba escalafonada en carrera administrativa y que al serle comunicada la supresión de su cargo optó por la incorporación. De

acuerdo con la distribución de cargos efectuada mediante Resolución 0955 del 16 de noviembre de 2002, en la Dirección de Ordenamiento Jurídico se ubicó un (1) empleado y en el Fondo de Infraestructura Carcelaria dos (2), aunque de acuerdo con el estudio técnico para esta división se previeron tres (3), uno de los cuales no fue provisto. De acuerdo con el Manual de Funciones y Requisitos, para el Área Jurídica del Fondo de Infraestructura Carcelaria, se requiere el título profesional de Abogado Especializado en Derecho Administrativo. Y aunque la demandante acreditó ser abogada con especialización en derecho comercial, el mismo Manual de Funciones y Requisitos fijó como equivalencia del título de postgrado tres (3) años de experiencia profesional relacionada, siempre que se acredite título universitario. La actora se posesionó en período de prueba en el Ministerio de Justicia y del Derecho el 5 de diciembre de 1997 y fue incorporada a la planta de personal el 11 de noviembre de 1999. No obstante que tenía los requisitos para ser incorporada en uno de los cargos anteriormente mencionados, la administración omitió incorporarla de manera inmediata. De manera que existiendo cargos vacantes en la planta era su obligación proceder a incorporarla, pues su calidad de empleada inscrita en carrera le otorgaba derecho preferencial a permanecer en el empleo. SUPRESION DE CARGO - Como causal de retiro del servicio atenta contra el derecho al trabajo y estabilidad laboral / NULIDAD DEL ACTO DE SUPRESION - Cuando se demuestra que con ella se desconocieron prerrogativas de los empleados escalafonados en carrera administrativa

Antes de examinar el asunto de fondo se impone advertir que el Consejero Ponente del presente fallo, desde un enfoque diferente al de la mayoría, considera que la supresión de cargos, en sí misma, como figura de causal de retiro del servicio, atenta contra el derecho fundamental al trabajo y a la estabilidad laboral amparados por la Carta Política. No obstante la anterior posición, el Consejero Ponente teniendo en cuenta que la tesis mayoritaria de la Sala difiere sustancialmente de la suya, asume el estudio de fondo del presente asunto, en el entendido de que sólo es posible llegar a la anulación del acto de supresión, cuando se demuestre que con ella se desconocieron las prerrogativas de los empleados escalafonados en la carrera administrativa. Desde esta perspectiva se valorará el caso sometido a estudio. DESCUENTO DE SALARIOS Y PRESTACIONES DE LA CONDENA - No se comparte la decisión mayoritaria ya que lo dejado de percibir entre la fecha de desvinculación y el reintegro constituye resarcimiento de perjuicio generado por el acto ilegal / CONDENA LABORAL POR REINTEGROConstituye indemnización de perjuicio / INDEMNIZACION LABORAL - Lo son los valores pagados a funcionario reintegrado al cargo De otra parte, en cuanto al motivo de inconformidad de la actora, relacionado con el descuento del valor devengado en otras entidades públicas, ordenado por el a quo, precisa la Sala que el Consejero Ponente no comparte la posición de la Sección Segunda, en cuanto a la orden de efectuar los referidos descuentos, porque considera que los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir

entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de retribución en otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que constituyen el resarcimiento del perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al demandante. No obstante, teniendo en cuenta que la tesis mayoritaria de la Sala difiere sustancialmente de la suya, el Ponente acoge la decisión y en tal medida debe mantenerse la decisión del Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01409-01(5210-05)

Actor: MARIA TERESA ALZATE CARDONA Demandado: MINISTERIO DE INTERIOR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por MARIA TERESA ALZATE CARDONA contra el Ministerio del Interior.

ANTECEDENTES La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal, como pretensión principal, declarar la nulidad del Oficio GGH-0302 del 8 de noviembre de 2002, expedido por el Coordinador de Grupo de Gestión Humana el Ministerio de Justicia y del Derecho, por el cual se determinó su retiro del servicio por supresión del empleo; en forma subsidiaria, pidió la nulidad de la

Resolución N° 0947 del 15 de noviembre de 2002, expedida por el Ministro de Justicia y del Derecho, en cuanto no la incorporó en la planta de personal de la entidad. A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, conservando sus derechos como empleada inscrita en carrera administrativa; el pago de todos los salarios con los aumentos o ajustes anuales; las prestaciones sociales, desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada; que se declare que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio y que se de aplicación a los artículos 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que se vinculó al Ministerio de Justicia y del Derecho el 5 de diciembre de 1997; que mediante Decreto presidencial No. 2491 de 2002, se suprimieron 16 empleos de profesional especializado 3010 grado 22, entre ellos el suyo; que el 8 de noviembre de 2002 el coordinador del grupo de gestión humana de la entidad expidió el oficio GGH-0302 por el cual determinó su retiro del servicio, aduciendo que su cargo fue suprimido mediante el Decreto 2491 de 2002. Dice que el acto de supresión fue expedido por funcionario incompetente, pues el nominador era el Ministro de Justicia. Alega la demandante que al momento de expedir el citado oficio, la entidad no tuvo en cuenta que el Decreto 2491 de 2002 es de carácter general y por tanto, al suprimir empleos no determinó de manera específica cuáles empleos se

suprimían, ni mencionó cuáles empleados serían retirados del servicio; agregó que el oficio GGH-0302 se expidió sin darle la oportunidad al nominador de distribuir los cargos en la planta de empleos y ubicar al personal, como lo dispuso el artículo 3º del mismo Decreto 2491. Menciona que es falso el motivo aducido en el acto de retiro, según el cual se suprimió el cargo, entre otros, del cargo de profesional especializado 3010-22, ya que basta la simple lectura del Decreto 2491 para evidenciar que si bien en el artículo 1º se suprimieron 16 empleos de la misma denominación y grado, a continuación, en el artículo 2º se establecieron 7. Aduce que el cargo de profesional especializado 3010-22 conservó su misma denominación, código y grado, no sufrió cambio alguno y mucho menos fue suprimido, que se trató simplemente de una reducción en su número. Expone que tanto la incorporación en el momento de la modificación de la planta de la entidad, como la reincorporación dentro de los 6 meses siguientes eran procedentes, dado que quedaron 7 empleos en la planta global de los cuales quedaron vacantes 2 después de la incorporación, en uno de los cuales se nombró un empleado provisional; que además, dentro del mes siguiente a la incorporación de empleados, se presentó otra vacante en razón de la renuncia presentada por una de las personas que había sido ubicada en la nueva planta. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda. Dijo que en el proceso se demostró que la demandante tenía derecho a la incorporación automática y preferencial, por cuanto al menos en uno de los cargos

de la nueva planta, que no fue provisto con personal escalafonado, pudo ser incorporada. Que también se demostró que un mes después, es decir dentro de los seis meses siguientes a la supresión, uno de los cargos provistos fue dejado por renuncia de quien había sido incorporada, quedando una nueva posibilidad de incorporación cierta, que hubiera podido aprovechar la entidad para corregir el error inicial de falta de incorporación inmediata. Concluyó que si bien hubo supresión parcial de cargos, para el caso de la demandante subsistía una posibilidad clara de incorporación a un cargo similar que quedó vacante y, en todo caso, habiendo optado por la incorporación, nuevamente pudo ser vinculada en la vacante que quedó posteriormente. LA APELACIÓN Las partes, dentro del término procesal, apelaron de la sentencia. La entidad accionada pide que se revoque el fallo y se denieguen las pretensiones de la actora. Dice que el hecho de encontrarse escalafonado no genera para el servidor una estabilidad absoluta, pues la ley 443 permite el retiro de los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa. Manifiesta que en la nueva planta de personal de la entidad sólo quedaron 7 cargos de profesional especializado 3010-22, dentro de los cuales no se contempló el perfil académico de la actora. Por su parte, la actora pide que revoque parcialmente la sentencia, en cuanto ordenó descontar de la condena el posible valor devengado en otras entidades públicas. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución N° 0947 del 15 de noviembre de 2002, por la cual se incorporó a la planta global de cargos a los

funcionarios de Ministerio de Justicia y del Derecho (hoy del Interior) en cuanto no incorporó a la demandante. Antes de examinar el asunto de fondo se impone advertir que el Consejero Ponente del presente fallo, desde un enfoque diferente al de la mayoría, considera que la supresión de cargos, en sí misma, como figura de causal de retiro del servicio, atenta contra el derecho fundamental al trabajo y a la estabilidad laboral amparados por la Carta Política. No obstante la anterior posición, el Consejero Ponente teniendo en cuenta que la tesis mayoritaria de la Sala difiere sustancialmente de la suya, asume el estudio de fondo del presente asunto, en el entendido de que sólo es posible llegar a la anulación del acto de supresión, cuando se demuestre que con ella se desconocieron las prerrogativas de los empleados escalafonados en la carrera administrativa. Desde esta perspectiva se valorará el caso sometido a estudio. Como motivo de la censura se alega, en esencia, el desconocimiento del derecho preferencial que tenía la actora, dado su carácter de empleada escalafonada, pues aunque quedaron cargos disponibles no fue incorporada inmediatamente y pese a que optó por la reincorporación dentro de los 6 meses siguientes, tampoco fue vinculada, habiendo quedado vacante un cargo por renuncia de su titular. Como lo ha reiterado la Sala la decisión de incorporar a un empleado en la planta de cargos que resulta de una supresión puede ocurrir i) porque el empleo específico no fue suprimido por el acto general; o ii) porque habiendo sido efectivamente suprimido por el acto general, en la nueva planta de personal

subsisten cargos con funciones equivalentes que permiten al nominador deducir que el empleado cumplirá adecuadamente la función pública que los manuales de funciones asignan al nuevo cargo. Por ello la entidad solo podría negar la incorporación inmediata a los cargos de la nueva planta de personal, con el consecuente retiro, cuando el cargo fue realmente suprimido o cuando no existen en la nueva planta cargos con funciones equivalentes a las que cumplía el empleado retirado en el cargo suprimido. De ahí que la supresión de un empleo de determinado nivel o denominación puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación y con distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Le corresponde, entonces, al nominador, analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades. Sólo se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal caso se podrá ordenar la incorporación automática por equivalencia. Ahora bien, cuando no ha sido posible la incorporación inmediata en las condiciones antes señaladas, procede el retiro del servicio, para lo cual se tendrá en cuenta, en primer lugar, el derecho preferencial de los empleados que gocen de él. En efecto, cuando se trata de empleados de carrera administrativa, si no ha sido posible la incorporación automática o inmediata, el funcionario tienen derecho a optar entre las dos alternativas que la ley otorga: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el

pago de una indemnización (artículo 39 Ley 443 de 1998). Se encuentra acreditado en el plenario que la demandante estaba escalafonada en carrera administrativa y que al serle comunicada la supresión de su cargo optó por la incorporación (fl. 3). El vicio fundamental alegado en la demanda está referido al hecho de que aunque el cargo fue reducido en número, quedaron 2 cargos vacantes en uno de los cuales podía ser incorporada la demandante. Ciertamente, el cargo de Profesional Especializado 3010 grado 22 continuó existiendo, pero en número menor, pues de 16 se redujo a 7, a los cuales, como es obvio, no podían ser incorporados todos los funcionarios que se encontraban en la planta anterior. Sin embargo mediante la Resolución 0947 del 15 de noviembre de 2002 sólo se efectuó la incorporación de 5 funcionarios, es decir que quedaron vacantes 2 empleos (fl. 5). Por Resolución 0949 de la misma fecha, se hicieron unos nombramientos provisionales, uno de ellos en uno de los cargos vacantes de profesional especializado 3010-22, es decir que aún quedaba un cargo disponible en el cual podía ser vinculada la demandante. Pero si lo anterior no fuera suficiente, se observa a folio 90 la carta de renuncia que presentó LUZ ANGELA BAHAMON FLOREZ, quien había sido incorporada mediante la Resolución 0947 de noviembre de 2002, como profesional especializado 3010-22 en la Dirección del Ordenamiento Jurídico, y la aceptación a partir del 16 de enero de 2002 (fls. 90 y 91). De acuerdo con la distribución de cargos efectuada mediante Resolución 0955 del

16 de noviembre de 2002, en la Dirección de Ordenamiento Jurídico se ubicó un (1) empleado y en el Fondo de Infraestructura Carcelaria dos (2), aunque de acuerdo con el estudio técnico para esta división se previeron tres (3), uno de los cuales no fue provisto (fl. 216). De acuerdo con el Manual de Funciones y Requisitos, para el Área Jurídica del Fondo de Infraestructura Carcelaria, se requiere el título profesional de Abogado Especializado en Derecho Administrativo. Y aunque la demandante acreditó ser abogada con especialización en derecho comercial, el mismo Manual de Funciones y Requisitos fijó como equivalencia del título de postgrado tres (3) años de experiencia profesional relacionada, siempre que se acredite título universitario (fl. 180). La actora se posesionó en período de prueba en el Ministerio de Justicia y del Derecho el 5 de diciembre de 1997 y fue incorporada a la planta de personal el 11 de noviembre de 1999. No obstante que tenía los requisitos para ser incorporada en uno de los cargos anteriormente mencionados, la administración omitió incorporarla de manera inmediata. Y no resulta aceptable la defensa de la entidad, cuando afirma en el recurso de apelación que su perfil de abogada especializada en derecho comercial no se requería en la planta, pues, se repite, el Manual de Funciones fijó como equivalencia tres años de experiencia y la demandante superaba dicho período en la entidad. De manera que existiendo cargos vacantes en la planta era su obligación proceder a incorporarla, pues su calidad de empleada inscrita en carrera le otorgaba derecho preferencial a permanecer en el empleo.

De otra parte, en cuanto al motivo de inconformidad de la actora, relacionado con el descuento del valor devengado en otras entidades públicas, ordenado por el a quo, precisa la Sala que el Consejero Ponente no comparte la posición de la Sección Segunda, en cuanto a la orden de efectuar los referidos descuentos, porque considera que los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de retribución en otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que constituyen el resarcimiento del perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al demandante. No obstante, teniendo en cuenta que la tesis mayoritaria de la Sala difiere sustancialmente de la suya, el Ponente acoge la decisión y en tal medida debe mantenerse la decisión del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por MARIA TERESA ALZATE CARDONA contra el Ministerio del Interior y de Justicia. Reconócese personería al doctor José Rogelio Cano Caballero, como apoderado de la entidad demandada, en virtud del poder que obra a folio 233. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

JAIME MORENO GARCIA