CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-01459-01(3955-04)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial para los funcionarios de la Contraloría General de la República / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Liquidación. Factores / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Reliquidación incluyendo la bonificación especial quinquenal en forma proporcional a la devengada en el último semestre de servicios El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. La única previsión sobre factores salariales contemplada en el Decreto 929 de 1976 es la consignada en el artículo 9. La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin atención a que sobre los mismos se hubieran efectuado o no los aportes de Ley. Teniendo en cuenta que según la citada norma constituyen

factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación. La norma transcrita es aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales de dichos empleados expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan. El actor alega que la bonificación especial quinquenal debe ser incluida en su totalidad para efectos de liquidar la pensión y no en forma proporcional al semestre como lo hizo la entidad. Sobre este punto dirá la Sala que esta petición no es procedente pues el mismo artículo 7 del Decreto 929 de 1976 determina que el monto pensional equivale al 75% del valor de los salarios devengados durante el último semestre de servicios, es decir, que como la bonificación especial quinquenal se causa cada cinco años su inclusión debe ser proporcional al tiempo que especifica la norma en cita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01459-01(3955-04)

Actor: ISIDRO SEGUNDO CUAO MANOTAS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 14 de mayo de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que accedió a las súplicas de la demanda incoada por ISIDRO

SEGUNDO CUAO MANOTAS, contra la Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto presunto configurado por el silencio de la administración frente a la petición de 28 de noviembre de 2002, presentada por el actor con el fin de obtener la revisión y corrección de la liquidación de su pensión de vejez. A título de restablecimiento solicitó reliquidar la pensión de jubilación con base en el promedio semestral actualizado de todos los factores salariales y valores consolidados certificados por la Contraloría General de la República; ordenar el cómputo de la bonificación especial (quinquenio) por el valor real total devengado y certificado de $498.492.oo y no por una quinta parte de dicho valor; que se condene el reconocimiento, liquidación y pago de la indexación o ajuste de valor prevista en el artículo 178 del C.C.A. sobre las diferencias pensionales dejadas de reconocer y liquidar oportunamente desde el momento en que se causó el derecho hasta la ejecutoria de la sentencia con los reajustes automáticos anuales

de ley; condenar al reconocimiento liquidación y pago de los intereses señalados en el artículo 177 del C.C.A. desde la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se produzca efectivamente el pago y que dé cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios por más de 22 años a la Contraloría General de la República por lo que adquirió el derecho a la pensión de jubilación con base en lo establecido el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, el actor contaba con más de 40 años de edad y 22 de servicio por lo que se era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la mencionada ley, lo que le permitía pensionarse conforme a lo establecido en el Decreto 929 de 1976. Mediante Resolución No. 015585 de 28 de diciembre de 1995 CAJANAL le reconoció una pensión en cuantía de $129.909.18 incluyendo en la liquidación sólo tres factores de los siete devengados entre ellos la bonificación especial (quinquenio) que se computó con la quinta parte del valor devengado. El 28 de noviembre de 2002 solicitó la reliquidación de la pensión sin que la Entidad le hubiere resuelto tal solicitud. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Decreto Ley 929 de 1976, artículo 7 y Ley 100 de 1993, artículo 36. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 14 de mayo

de 2004 accedió a las súplicas de la demanda (fls. 38 a 51). Manifestó que los empleados al servicio de la Contraloría General de la República se ubican entre aquellos que tienen un régimen prestacional especial contemplado en los Decretos 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978. Respecto de los factores salariales que se deben tener en cuenta para efectuar la reliquidación de la pensión se debe tener en cuenta lo contemplado en el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, norma especial posterior al Decreto 929 de 1976, en el que se hace una enumeración de los factores estableciendo que se deben tener en cuenta todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, es decir que la enumeración que hace no es restrictiva. Si el demandante recibió en el último semestre laborado factores salariales adicionales a los referenciados en el artículo 40 del Decreto 720 de 1978 y son sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios, deben ser tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión máxime si encajan dentro de lo establecido en el Decreto 1045 de 1978, norma aplicable por remisión del artículo 17 del decreto 929 de 1976. En la reliquidación se deben incluir el subsidio de alimentación, la prima vacacional, la bonificación especial, la prima de servicios, y la prima de navidad, pues fueron devengados por el actor durante el último semestre de servicios. EL RECURSO La Entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 52 a 54). Manifestó su

inconformidad diciendo que si bien es cierto el actor devengó las primas de navidad, servicios y vacaciones durante el último semestre de servicios también lo es que las mismas deben ser incluidas en la liquidación en forma proporcional al período que se liquida. La cuantía de la pensión deben establecerse incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales y previstos en las leyes 33 y 62 de 1985 pues las excepciones previstas en estas normas se refieren al tiempo de servicio y edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de liquidación. Como la pensión está ligada a una filiación y en consecuencia los aportes o cotizaciones, debe ceñirse por la norma general que rige para la fecha de status de cada individuo. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor ISIDRO SEGUNDO CUAO MANOTAS tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República. Acto acusado Acto ficto presunto surgido por el silencio de la Administración frente a la petición de reliquidación de la pensión de jubilación presentada por el actor el 28 de noviembre de 2002 (fl. 2). De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 015585 de 28 de diciembre de 1995 la Subdirección

General de Prestaciones Económicas de CAJANAL reconoce a favor del actor pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $129.909.18, efectiva a partir del 20 de febrero de 1995, fecha en que el actor cumplió 55 años de edad. Para efectos del reconocimiento tuvo el cuenta el tiempo de servicio prestado en la Contraloría General de la República por los siguientes períodos: 2 de junio de 1966 a 14 de abril de 1969; 7 de junio de 1971 a 20 de abril de 1990 y 11 de enero de 1991 a 30 de septiembre de 1991, fecha en que se retiró definitivamente del servicio. El último cargo desempeñado fue el de Técnico Administrativo 11 en la Contraloría General de la República (fl. 29 anexos). La liquidación se hizo teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación especial devengadas por el actor durante el último semestre de servicios. La decisión aclarada mediante Resolución No. 004717 de 5 de marzo de 1988 (fl. 48 anexos) en el sentido de indicar que el valor de la mesada pensional es de $309.837.89, con efectividad a partir del 20 de febrero de 1995. Lo anterior debido a que en el acto de reconocimiento no se aplicó el IPC a la fecha de status, 20 de febrero de 1995, que fue posterior a la fecha del retiro definitivo del servicio, 30 de septiembre de 1991. Con la certificación expedida por el Jefe de la División de Tesorería y Secretaría Administrativa de la Contraloría General de la República quedó acreditado que el

actor durante el último semestre de servicios, comprendido entre el 30 de marzo de 1991 y el 30 de septiembre del mismo año, devengó sueldo, subsidio de alimentación, bonificación especial, vacaciones y primas de servicios, navidad y vacaciones (fl. 3, cdno. ppal.). Análisis de la Sala El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. El artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976, dispone: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. La única previsión sobre factores salariales contemplada en el Decreto 929 de 1976 es la consignada en el artículo 9 que prescribe: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de

seis meses o mayor.”. La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin atención a que sobre los mismos se hubieran efectuado o no los aportes de Ley1. A su vez el artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978, que contempla el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de República, preceptúa: “De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d) La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio.” Teniendo en cuenta que según la citada norma constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como

retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. 1 Sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. 0091-02, M.P. Doctor Jesús María Lemos. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del

art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. La norma transcrita es aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales de dichos empleados expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan. De conformidad con la certificación expedida por el Jefe de la División de Tesorería y Secretaría Administrativa de la Contraloría General de la República visible a folio 3 del plenario quedó acreditado que el actor durante el último semestre de servicios, comprendido entre el 30 de marzo de 1991 y el 30 de septiembre del mismo año, devengó sueldo, subsidio de alimentación, bonificación especial, vacaciones y primas de servicios, navidad y vacaciones. Al comparar los factores incluidos en la liquidación de la pensión del actor tales como asignación básica y bonificaciones por servicios prestados y especial, con los efectivamente devengados se observa que la entidad omitió incluir el subsidio de alimentación y las primas de servicios, vacaciones y navidad percibidos durante el último semestre de servicios en cuantía equivalente al 75%, por lo que la liquidación de la prestación se encuentra conforme a derecho. No se incluirá lo percibido por vacaciones, pues de conformidad con lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esta no constituye factor salarial para efectos de liquidar la pensión de jubilación. El actor alega que la bonificación especial quinquenal debe ser incluida en su

totalidad para efectos de liquidar la pensión y no en forma proporcional al semestre como lo hizo la entidad. Sobre este punto dirá la Sala que esta petición no es procedente pues el mismo artículo 7 del Decreto 929 de 1976 determina que el monto pensional equivale al 75% del valor de los salarios devengados durante el último semestre de servicios, es decir, que como la bonificación especial quinquenal se causa cada cinco años su inclusión debe ser proporcional al tiempo que especifica la norma en cita2. Prescripción de derechos Teniendo en cuenta la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, las diferencias causadas en la mesada pensional como consecuencia de la reliquidación se pagarán a partir del 28 de noviembre de 1999 pues la petición fue presentada el 28 de noviembre de 2002 (fl.2). Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda debe ser confirmada con la aclaración de que la bonificación especial quinquenal debe ser incluida en la reliquidación en forma proporcional al semestre base de liquidación y las diferencias que se causen deberán ser pagadas a partir del 28 de noviembre de 1999. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Ref. No. 3777-02 de 24 de julio de

2003, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Confírmase la sentencia de 14 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por ISIDRO SEGUNDO CUAO MANOTAS con la aclaración de que la bonificación especial quinquenal debe ser incluida en la reliquidación en forma proporcional al semestre base de liquidación y las diferencias que se causen deberán ser pagadas a partir del 28 de noviembre de 1999.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ