CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-01612-01(0265-08)-2008

SUPRESION DEL CARGO - Es una causal de retiro del servicio La supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En el mismo sentido, puede decirse respecto a la no incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa. SUPRESION DE CARGOS - Derechos del empleado escalafonado en carrera administrativa / DERECHOS DE CARRERA - No los tiene el empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera / SUPRESION DE CARGO EN LA CAR - Empleado en provisionalidad Para la fecha de expedición de los actos acusados, por los cuales se modificó la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR y se determinó el retiro de la actora, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572, precepto que prevé los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, modificado a su vez, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, señala, en lo que tiene que ver con los empleados escalafonados en carrera administrativa, en caso de supresión de sus cargos. Obsérvese que el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 prevé que las normas

que sirven de soporte a los procesos de reestructuración administrativa fueron establecidas “con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera…”, y no contempla protección alguna para el personal que se encuentra en situación de provisionalidad, únicamente establece derechos y garantías frente a los empleados que hayan accedido a la carrera administrativa luego de haber superado todas la etapas que la misma Ley establece. Es importante tener de presente que por el hecho de hallarse la actora desempeñando un cargo de carrera, tal circunstancia por sí sola no le otorga las prerrogativas que dicho status ofrece. Ellas amparan a quienes han ingresado previa superación de las etapas del concurso y se demuestre en el proceso que se halla escalafonado. Siendo así y teniendo en cuenta que la demandante se desempeñaba en calidad de provisional, pues como ya se estableció, al momento de adelantarse la reestructuración ella había perdido sus prerrogativas como empleada de carrera administrativa, no le es dable exigir el respeto de garantías de las cuales no es titular.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1994 - ARTICULO 39 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 41

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia Exp.

0558-08.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C.,dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01612-01(0265-08)

Actor: PABLO FERNANDO HURTADO CUEVAS Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2007, por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Pablo Fernando Hurtado Cuevas solicitó de esta jurisdicción que se inaplique por inconstitucional el Acuerdo 016 de 29 de octubre de 2002, en cuanto facultó al Director de la CAR para que suprimiera el cargo que desempeñaba el demandante, así mismo que se declare la nulidad de la Resolución 1344 de 15 de noviembre de 2002, expedida por el Director General de la CAR, en cuanto dispuso su retiro por no incorporación a la nueva planta de personal, y de la comunicación suscrita por el mismo funcionario por la cual se le informó la supresión de su cargo como Profesional Especializado 3010, grado 17. A título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad. Igualmente requirió la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Que se condene en costas a la entidad demandada. FUNDAMENTOS DE HECHO En síntesis se relataron en la demanda los siguientes:

El actor prestó sus servicios a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR desde el año 2000 hasta el 15 de noviembre de 2002 en el cargo de Profesional Especializado 3010 grado 17. Mediante Acuerdo 016 de 2002 se reestructuró la planta de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, y se suprimieron entre otros 8 cargos de Profesional Especializado 3010 grado 17, subsistiedo 18 de ellos. Mediante el mismo acto, el Consejo Directivo facultó al Director General para que efectuara la reincorporación de funcionarios a la nueva estructura. Para llevar a cabo la reestructuración se presentó un estudio técnico que no se adelantó conforme a las normas vigentes, dado que, en primer lugar, la entidad no contaba con la disponibilidad presupuestal para el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar de conformidad con el artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, y en segundo, el Director General sin tener en cuenta la conclusión de aquellos procedió a la reincorporación de los provisionales, utilizando listas de recomendados políticos, y continuó con los funcionarios de carrera excluyendo a quienes no eran de sus afectos. A lo anterior se agrega que no existió supresión efectiva del cargo pues en la nueva planta se contemplaron empleos con igual denominación y grado al que venía desempeñando el actor, y las funciones que desarrollaba se encuentran descritas en el nuevo manual de requisitos y funciones adoptado por Resolución 1342 de 2002. No obstante en aquellas plazas fueron incorporados nuevos funcionarios y otros que ya venían laborando en la CAR en provisionalidad.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como tales, se invocan en la demanda los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 29, 42, 43, 90, 121, 123, 124, 125 y 209 de la Constitución Política; artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 23, 27, 37, 38, 39, 40, 41 y 64 de la Ley 443 de 1998; artículo 36, 26 inc. 2°, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1998, artículos 108, 180, 215, 249, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; artículos 1, 7 y 21 de la Ley 27 de 1992; Ley 134 de 2002; artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 11, 14, 45, 90, 105, 106, 111, 133, 135, 136, 137 inc. 1°, 140 y 141 del Decreto 1572 de 1998 y el artículo 48 de los estatutos de la CAR.

Fundamentalmente alegó que: Con el retiro del actor se desconocieron las normas que consagran el derecho al trabajo y garantizan una protección especial, pues fue retirado y no reincorporado prefiriendo a otros empleados en provisionalidad e incluso se hicieron nuevos nombramientos.

Existió una falsa motivación en cuanto no existió una supresión efectiva del cargo ya que otros funcionarios continuaron desarrollando las funciones que él desempeñaba, y las razones para la incorporación a la nueva planta son distintas

al buen servicio si se tiene en cuenta que el personal vinculado no cumplía con el perfil exigido para cada cargo. Se desconocieron las normas sobre reformas de plantas de personal relativas a los estudios técnicos, pues aquellos no cumplieron con la normatividad vigente para el momento, además el manual de requisitos y funciones no fue expedido, sino tiempo después de la adopción de la reforma. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo negó las súplicas de la demanda. Consideró que los estudios técnicos determinaron la necesidad de suprimir cargos con el propósito de facilitar el cumplimiento de la misión, objetivos y funciones de la entidad, y aunque los documentos que obran en el plenario técnicamente no eran adecuados para adelantar la reforma de la planta, tal circunstancia no afecta la legalidad de los actos que de ellos se desprenden, pues ella conlleva otro tipo de responsabilidades y consecuencias distintas de la nulidad de los actos administrativos. En cuanto al dictamen elaborado por la firma MEGA & CIA LTDA y el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública respecto de los estudios técnicos, consideró que su contenido obedeció a criterios distintos pertinentes a otro tipo de investigaciones pero no al presente asunto, razón por la cual no fueron tenidos en cuenta. Estimó que en virtud de la sentencia C 994 de 2000, los estudios no requerían de aprobación por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora apeló, para lo cual insistió en los fundamentos de la demanda. Agregó que el Tribunal profirió una sentencia incongruente, carente de motivación,

no se pronunció respecto de la totalidad de los cargos formulados, hizo una valoración errónea de las pruebas, y omitió la de otras que resultaban concluyentes para la decisión, violando así el debido proceso, pues no se encuentra justificación alguna para no declarar la nulidad de los actos demandados, siendo que se allegó al plenario prueba técnica que establecía la falta de requisitos de los estudios que sirvieron como fundamento para la reestructuración de la entidad. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Acuerdo 016 de 29 de octubre de 2002, en cuanto afectó la situación particular del demandante, de la Resolución No. 1344 de 15 de noviembre de 2002, expedida por el Director General de la CAR en cuanto no lo reincorporó al cargo de Profesional Especializado código 3010, grado 17, y de la comunicación de la misma fecha por la cual se le informó la supresión del cargo que venía desempeñando en la entidad. En primer lugar en cuanto a la comunicación de 15 de noviembre de 2002 por la cual el Director General de la CAR le informó su retiro por supresión de su cargo, se dirá que la misma constituye una simple comunicación, en cuanto el acto que determinó su retiro del servicio fue la Resolución 1344 que no lo incorporó a la nueva planta, y la comunicación solamente le manifestó tal decisión, razón por la cual la Sala se releva de su estudio y se declarará inhibida respecto de este acto. Del fondo del asunto La supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En el mismo sentido, puede decirse respecto a la no incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa. De la violación de la ley Argumenta la parte demandante que la administración adelantó la reestructuración del nivel central con inobservancia de la Ley 443 de 1998 y de sus decretos reglamentarios, concretamente de lo dispuesto por los artículos 154 y 156 del Decreto 1572 de 1998. Para la fecha de expedición de los actos acusados, por los cuales se modificó la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR y se determinó el retiro de la actora, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572, precepto que prevé los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, modificado a su vez, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, señala, en lo que tiene que ver con los empleados escalafonados en carrera administrativa, en caso de supresión de sus cargos, lo siguiente: Artículo 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o

dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. La norma anterior, señala los derechos que tienen los empleados inscritos en carrera administrativa en caso de que les sean suprimidos sus cargos. No sucede lo mismo cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción o con nombramiento provisional, como en el presente caso, en el que la actora accedió al cargo sin haber superado las etapas correspondientes para el ingreso a la carrera. En efecto el artículo 41 de la misma Ley dispone:

“ARTICULO 41. REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL.

Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidas sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del

Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto”. Obsérvese que el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 prevé que las normas que sirven de soporte a los procesos de reestructuración administrativa fueron establecidas “con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera…”, y no contempla protección alguna para el personal que se encuentra en situación de provisionalidad, únicamente establece derechos y garantías frente a los empleados que hayan accedido a la carrera administrativa luego de haber superado todas la etapas que la misma Ley establece. Es importante tener de presente que por el hecho de hallarse la actora desempeñando un cargo de carrera, tal circunstancia por sí sola no le otorga las prerrogativas que dicho status ofrece. Ellas amparan a quienes han ingresado previa superación de las etapas del concurso y se demuestre en el proceso que se halla escalafonado. Siendo así y teniendo en cuenta que la demandante se desempeñaba en calidad de provisional, pues como ya se estableció, al momento de adelantarse la reestructuración ella había perdido sus prerrogativas como empleada de carrera administrativa, no le es dable exigir el respeto de garantías de las cuales no es

titular. Por las razones anotadas, esta Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada de 16 de agosto de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor Pablo Fernando Hurtado Cuevas contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO