CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-01676-01(4593-05)-2006

BONIFICACION ESPECIAL EN LA CONTRALORIA GENERAL – Constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación / QUINQUENIO EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación / EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL – Para los vinculados después del 1 de enero de 1992 el quinquenio no es factor salarial / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Para los empleados vinculados antes del 1 de enero de 1992, el quinquenio constituye factor salarial Ahora bien, respecto de la inclusión en la liquidación de la bonificación especial (quinquenio) el artículo 23 del Decreto 929 de 1976 señala: “Art. 23. Los funcionarios de la Contraloría General de la República, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este Decreto, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden”. Respecto de la misma, con la expedición del Decreto 48 de enero 7 de 1993, por el cual se fijan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones en materia salarial, precisa: “Art. 14 Para los empleados vinculados con posterioridad al 1º. De enero de 1992 a la Contraloría General de la República, el quinquenio no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”.

Ahora bien: en Sentencia del Consejo de Estado de octubre 17 1996, Exp. No.

12403, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas, respecto de la inclusión de la bonificación especial (quinquenio) como factor salarial, expresó que: “...aun cuando materialmente la jurisprudencia le ha reconocido al “quinquenio” carácter salarial, finalmente quien determina si lo es, o es una prestación, es la propia ley y para el caso sub-judice conforme al Decreto 929/76 el quinquenio es una prestación social..”. De acuerdo a lo expresado, y como la actora se vinculó a la Contraloría General de la República con anterioridad al 1º. de enero de 1992, el quinquenio constituye factor salarial, en consecuencia se deberá tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión. En esas condiciones, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada en cuanto accedió a la súplicas de la demanda y se adicionará en el sentido de que se incluya en la liquidación de la pensión la bonificación especial (quinquenio).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO (E)

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01676-01(4593-05)

Actor: JOSEFINA OSORIO DE JIMENEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Controversia: Pensión Jubilación – Factores (CGR)

Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 04 de noviembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES JOSEFINA OSORIO DE JÍMENEZ, presentó demanda el 12 de marzo de 2003 en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitando la nulidad del Auto No. 105617 del 21 de mayo de 2002, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, que negó por improcedente la solicitud de revisión de la liquidación de la pensión reconocida por Resolución No. 20159 de 2 de julio de 1998 y la nulidad del Auto No. 114318 de 28 de octubre de 2003 de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Entidad que negó por improcedente el recurso de apelación interpuesto. A título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios desde el 31 de octubre de 1994; se ordene el pago de los incrementos anuales; se condene al pago de la indexación, intereses del artículo 177 del C.C.A.; se de cumplimiento a la sentencia dentro de los términos del artículo 176 del C.C.A y se condene en costas. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que

La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 020159 de 2 de julio de 1998 reconoció la pensión de jubilación con base en el promedio de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, excluyendo los demás factores salariales devengados, aplicando erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con base en el promedio de lo devengado durante 7 meses, siendo aplicable al caso el Decreto 929 de 1976 debido al régimen especial que ostenta. LA SENTENCIA APELADA El A-quo, en su decisión, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Consideró que la normatividad aplicable es el Decreto 929 de 1976 que estableció el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República que por gozar de régimen especial y se pensionan con 50 años de edad (que es del caso por ser mujer) y 20 años de servicios y los factores son los del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 por ello se debe tener en cuenta el 75% de la asignación básica y los demás factores salariales que hubiera percibido durante los últimos 6 meses de servicio. Ordenó la inclusión del auxilio de alimentación, y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad y no incluyó las vacaciones porque consideró que no constituyen factor salarial teniendo en cuenta que no se encuentran relacionadas en el artículo 45 del Decreto 1045/78 y respecto de la bonificación especial (quinquenio) no la incluyó porque no es una suma que habitual y periódicamente reciba la demandante y como su nombre lo indica es una bonificación especial y

declaró la prescripción de las mesadas anteriores al 21 de noviembre de 1998 RAZONES DE IMPUGNACIÓN La parte demandada solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se denieguen las súplicas. En memorial visible a folios 176 a 179 obra el recurso de apelación de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Que no se debía tener en cuenta las primas de navidad, vacaciones y servicios porque no están contempladas como factor de salario en el Decreto 1158 de 1994, la Ley 33/85 unificó la edad de pensión y la obligatoriedad de aportar para la pensión sobre los factores que posteriormente sirvieran de base para calcular la mesada y a pesar de que la Contraloría General de la República está afiliada a Cajanal, del examen de los certificados de sueldos de la demandante se infiere que no se aportó sobre las primas de navidad, servicios y vacaciones los cuales pretende ahora se le tengan en cuenta en la mesada pensional por ello no le asiste derecho a que se le reconozcan todos los factores como lo dispuso el Tribunal. Que como la demandante estaba cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se pensionó con 50 años de edad y 20 de servicios y el 75% como monto pensional tal como lo indican el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 100 de 1993 porque la excepción que alegó la actora se refiere a la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión pero no en cuanto a los factores. En memorial visible a folios 180 a 183 obra el recurso de apelación interpuesto

por la parte demandante en la cual solicita se incluya la bonificación especial (quinquenio) en la liquidación de la pensión por tener la calidad de factor salarial. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones, establecido en el Decreto Ley 929 de 1976. El artículo 7º del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. En diversos pronunciamientos en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que, como el Decreto 929 de 1976 no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, pero prescribió que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo

complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios  Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario. En el asunto en examen se reclama la nulidad Auto No. 105617 del 21 de mayo de 2002, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, que negó por improcedente la solicitud de revisión de la liquidación de la pensión reconocida por Resolución No. 20159 de 2 de julio de 1998 y la nulidad del Auto No. 114318 de 28 de octubre de 2003 de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Entidad que negó por improcedente el recurso de apelación interpuesto.

La entidad demandada reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 020159 de 2 de julio de 1998 y tomó como factores para efecto de la liquidación: la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; omitiendo incluir otros, devengados en el último semestre de servicio, tales como, subsidio de alimentación, prima vacacional, prima de servicios, prima de navidad y la bonificación especial. Por este aspecto, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyan los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al reliquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada, según los cuales, para liquidar estas pensiones se debe acudir a las previsiones de la Ley 100/93 y sus Decretos reglamentarios, pues de ser así, se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. Ahora bien, respecto de la inclusión en la liquidación de la bonificación especial (quinquenio) el artículo 23 del Decreto 929 de 1976 señala: “Art. 23. Los funcionarios de la Contraloría General de la República, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este Decreto, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden…” Respecto de la misma, con la expedición del Decreto 48 de enero 7 de 1993, por el cual se fijan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías

de empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones en materia salarial, precisa: “Art. 14 Para los empleados vinculados con posterioridad al 1º. De enero de 1992 a la Contraloría General de la República, el quinquenio no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” Ahora bien: en Sentencia del Consejo de Estado de octubre 17 1996, Exp. No. 12403, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas, respecto de la inclusión de la bonificación especial (quinquenio) como factor salarial, expresó que: “...aun cuando materialmente la jurisprudencia le ha reconocido al “quinquenio” carácter salarial, finalmente quien determina si lo es, o es una prestación, es la propia ley y para el caso sub-judice conforme al Decreto 929/76 el quinquenio es una prestación social..” De acuerdo a lo expresado, y como la actora se vinculó a la Contraloría General de la República con anterioridad al 1º. de enero de 1992, el quinquenio constituye factor salarial, en consecuencia se deberá tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión. En esas condiciones, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada en cuanto accedió a la súplicas de la demanda y se adicionará en el sentido de que se incluya en la liquidación de la pensión la bonificación especial (quinquenio). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de 04 de noviembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente 01676-03, promovido por la Señora JOSEFINA OSORIO DE JIMÉNEZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

2. ADICIÓNASE la sentencia enunciada en el sentido de ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social la inclusión en la base de liquidación de la pensión la bonificación especial (quinquenio).

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión del día.

JESÚS MARÌA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO