CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-01688-01(8439-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial para empleados del DAS / PENSION DE JUBILACION EN EL DAS – Régimen especial / PENSION DE JUBILACION EN EL DAS – Monto / PRIMA DE RIESGO EN EL DAS – No constituye factor salarial El artículo 1 del Decreto 1047 de 1978 preceptúa: “Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactilocopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.”. Este decreto exige como requisito para adquirir el status de pensionado haber prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos y tener cualquier edad. El artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. La parte inicial del inciso segundo de esta norma se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según la labor especial que ejecutan y al final dispone el mismo derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones) sin precisar otra clase de función, pero indudablemente se refiere a otra clase de detectives diferentes a los primeros, es decir aquellos que dentro de la entidad se dedican a la función especifica de su empleo. Este personal también está sometido a situaciones de alto riesgo (por actividades de peligro) y por lo tanto fue

tenido en cuenta por el legislador de manera privilegiada en el ámbito pensional. Este mismo decreto, en sus artículos 1 y 2, establece: “Artículo 1. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad. Artículo 2. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.”. El demandante es beneficiario de este régimen especial por haber prestado sus servicios personales al DAS en forma continua desde el 30 de abril de 1979 hasta el 30 de agosto de 2001, desempeñando como último cargo el de Detective Profesional 207 grado 09, Dependiente del Area Operativa. Como el régimen especial de pensiones aplicable a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no estableció el monto de la pensión de jubilación, por remisión expresa del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, se deberá acudir a las normas de carácter general. Al comparar los factores incluidos en la liquidación de la pensión del actor tales como asignación básica y bonificaciones por servicios, con

los efectivamente devengados se observa que la entidad demandada omitió incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad percibidos durante el último año de servicios en cuantía equivalente al 75%, por lo que la liquidación de la prestación no se encuentra conforme a derecho. No se ordenará la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión porque, de conformidad con lo consagrado por el Decreto 2646 de 1994, tal prestación no constituye factor salarial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2003-1688-01(8439-05)

Actor: NELSON TIBERIO ORTIZ ZARATE

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 1 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por NELSON

TIBERIO ORTIZ ZARATE contra la Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 14459 de 13 de junio de 2002, proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del actor aplicando el régimen especial del DAS, y parcial de la No. 8001 de 5 de

diciembre de 2002 que, al resolver el recurso de apelación interpuesto revocó la decisión anterior y reconoció en forma parcial la pensión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación aplicando el régimen especial del DAS, a partir del día siguiente a aquel en que cumplió 20 años de servicio sin considerar la edad, pero con efectos fiscales desde el 1 de septiembre de 2001, fecha de retiro definitivo del servicio, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados entre el 1 de septiembre de 2000 y el 30 de agosto de 2001, tales como primas de riesgo, vacaciones, navidad, bonificación por recreación, etc.; pagarle los reajustes automáticos de ley y los ajustes de valor de que trata el artículo 178 del C.C.A.; y a darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem, si no lo hiciere, pague los intereses consagrados en los artículos 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en el Area Operativa del 30 de abril de 1979 al 30 de agosto de 2001, siendo el último cargo desempeñado el de Detective Especializado. Cumplidos los requisitos pensionales presentó solicitud de reconocimiento de la prestación ante Cajanal que fue resuelta en forma negativa a través de la Resolución No. 14459 de 13 de junio de 2002, por no encontrarse dentro del

régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición (sic) que fue resuelto a través de la Resolución No. 8101 de 5 de diciembre de 2002 reconociendo el derecho pensional en cuantía de $501.553.64 a partir del 1 de diciembre de 1999 condicionada al retiro definitivo del servicio, sin incluir las primas de servicios, navidad y de riesgo establecida para los funcionarios del DAS. A folio 36 del expediente obra memorial presentado por el apoderado del actor en el sentido de subsanar la demanda excluyendo de las declaratorias de nulidad la Resolución No. 14459 de 13 de junio de 2002, dado que la misma fue revocada al desatarse el recurso de apelación interpuesto, razón por la cual sólo demando la nulidad de la Resolución No. 8101 de 5 de diciembre de 2002. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos, 1, 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53; Decreto 3135 de 1968, Decreto 1047 de 1978; Decreto 1045 de 1978, artículo 45; Ley 33 de 1985, artículo 3; Decreto 1160 de 1989, artículo 10; Decreto 1932 y 1933 de 1989; Ley 100 de 1993, artículo 36 y Decreto 1835 de 1994, artículo 3 y 4. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 134 a 146). Manifestó que si bien es cierto para la fecha en que

entró a regir la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, el actor no reunía los requisitos para hacerse acreedor a la pensión también lo es que sí era beneficiario del régimen de transición consagrado en dicha normatividad pues tenía más de 40 años de edad y 15 años de servicio, razón por la cual la entidad debió definir su situación pensional con base en el régimen anterior aplicable a los empleados del DAS, Decreto 1933 de 1989. El régimen especial consagrado en el Decreto 1933 de 1989 sólo fue aplicado para establecer edad, tiempo de servicio y monto de la pensión pero la liquidación se realizó con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1158 de 1994 omitiendo la aplicación del artículo 18 del Decreto 1933 que establece los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión. Por lo anterior ordenó reliquidar la pensión incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio tales como el auxilio de alimentación, la bonificación por servicios, las primas de servicios, vacaciones y navidad, excluyendo la prima de riesgo por no constituir factor salarial, con efectividad a partir del 30 de agosto de 2001. EL RECURSO Las partes interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 147 y 149). La entidad demandada manifestó que el actor goza de condiciones excepcionales para la jubilación sólo en lo referente a la edad por tratarse del desempeñó de una actividad de alto riesgo pero sobre el ingreso base de liquidación no existe ninguna salvedad. Agregó que para efectos de establecer el ingreso base de cotización se deben

aplicar los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994, normas que contemplan la obligación de la entidad afiliada de realizar los aportes sobre todos los factores devengados por el empleado incluyendo las cotizaciones especiales por actividad de alto riesgo. Concluyo que si en gracia de discusión se aceptara que sobre los factores a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, existiera excepción, la norma o ley que las establece no exonera de la obligación de realizar los aportes de ley. El recurso de apelación interpuesto por el demandante tiene por objeto la inclusión de la prima de riesgo dentro de la reliquidación pensional ordenada teniendo en cuenta que la misma fue devengada durante el último año de servicios. Agregó que si bien es cierto, las normas que crearon la prima de riesgo no la consideraron como factor salarial, tal disposición no establece que puede tenerse como una prestación social devengada por el trabajador pues se trata de una remuneración periódica y permanente que se devengó hasta la fecha del retiro del servicio. Concluyó que si la prima de riesgo es base de cotización para la pensión mal puede excluirse como factor para liquidar la pensión pues tal proceder originaría un enriquecimiento sin causa. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el actor tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último

año de servicios aplicando el régimen especial consagrado para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Acto Acusado Resolución No. 8101 de 5 de diciembre de 2002 (fl. 36), proferida por la Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, que al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 14459 de 13 de junio de 2002, la revocó y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de vejez a favor del actor en cuantía de $501.553.64, efectiva a partir del 1 de diciembre de 1999 (fl. 8). Para el reconocimiento pensional se aplicaron la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1933 de 1989. La pensión fue liquidada con el 75% de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de noviembre de 1999, incluyendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados (fl. 15). De lo probado en el proceso De folios 18 a 19 obran las certificaciones expedidas por el Jefe de la Unidad de Tesorería y Pagaduría del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” con las que quedó acreditado que el actor devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 30 de agosto de 2000 y el 30 de agosto de 2001, asignación básica, bonificación por servicios y primas de servicios, navidad, vacaciones y de riesgo. Régimen especial de los funcionarios del D.A.S. El artículo 1 del Decreto 1047 de 1978 preceptúa: “Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o

discontinuos las funciones de dactilocopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.”. Este decreto exige como requisito para adquirir el status de pensionado haber prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos y tener cualquier edad. El artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, con el siguiente tenor literal: “Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto – ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.” La parte inicial del inciso segundo de esta norma se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según la labor especial que ejecutan y al final dispone el mismo derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones) sin precisar otra clase de función, pero indudablemente se refiere a otra clase de detectives diferentes a los primeros, es decir aquellos

que dentro de la entidad se dedican a la función especifica de su empleo. Este personal también está sometido a situaciones de alto riesgo (por actividades de peligro) y por lo tanto fue tenido en cuenta por el legislador de manera privilegiada en el ámbito pensional. Este mismo decreto, en sus artículos 1 y 2, establece: “Artículo 1. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad. Artículo 2. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.”. El demandante es beneficiario de este régimen especial por haber prestado sus servicios personales al DAS en forma continua desde el 30 de abril de 1979 hasta el 30 de agosto de 2001, desempeñando como último cargo el de Detective Profesional 207 grado 09, Dependiente del Area Operativa (fl.78). Liquidación pensional Como el régimen especial de pensiones aplicable a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no estableció el monto de la pensión de jubilación, por remisión expresa del artículo 1 del Decreto 1933 de

1989, se deberá acudir a las normas de carácter general.

La norma en mención preceptúa: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 451 de 1984 artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.”.

En este orden de ideas la norma aplicable para determinar el monto de la pensión del actor es el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que prescribe: “CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.”. Respecto de los factores salariales que deben incluirse en la liquidación pensional el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 establece: “Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b) Los incrementos por antigüedad. c) Bonificación por servicios prestados.

d) La prima de servicios. e) El subsidio de alimentación. f) El auxilio de transporte. g) La prima de navidad. h) Los gastos de representación. i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio, j) La prima de vacaciones.”. Al comparar los factores incluidos en la liquidación de la pensión del actor tales como asignación básica y bonificaciones por servicios, con los efectivamente devengados se observa que la entidad demandada omitió incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad percibidos durante el último año de servicios en cuantía equivalente al 75%, por lo que la liquidación de la prestación no se encuentra conforme a derecho. No se ordenará la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión porque, de conformidad con lo consagrado por el Decreto 2646 de 1994, tal prestación no constituye factor salarial. Los artículos 1 y 4 de la norma en cita prescriben: “ARTICULO 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. ARTÍCULO 4. La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con

la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. De conformidad con lo expuesto el actor tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto por el régimen especial aplicable a los empleados del DAS, en cuantía equivalente al 75% de los factores devengados durante el último año de servicios incluyendo las primas de servicios, vacaciones y navidad, a partir del 30 de agosto de 2001, fecha de retiro definitivo del servicio, excluyendo la prima de riesgo por las razones expuestas. Los factores incluidos en la liquidación pensional, asignación básica y bonificación por servicios, deben ser los correspondientes al último año de servicios. Por lo anterior, el fallo impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda excluyendo de la reliquidación la prima de riesgo, será confirmado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia apelada de 1 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por NELSON TIBERIO ORTIZ ZARATE por las razones expuestas en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ