CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-01755-01(4300-05)-2006

RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA - Factores / PENSION GRACIA - No procede su reajuste respecto al salario devengado en el último año de servicio / RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA AL MOMENTO DEL RETIRO - No procede porque la ley no autoriza la reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio e inclusión de nuevos tiempos En el caso sub lite, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Por esta razón, su pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que como se señaló anteriormente, su liquidación se hace sobre los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el status. Se tiene que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación gracia y no obstante lo anterior y debido a la posibilidad de seguir laborando por la compatibilidad que existe entre la pensión y la cancelación de salarios, el demandante solicita nuevamente la reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta nuevos tiempos, lo que no es procedente toda vez que ésta pensión especial se vino reajustando año tras año para evitar que perdiera el valor adquisitivo siendo imposible cualquier otro reconocimiento para actualizar la cuantía. Ahora bien, respecto de la forma en que pretende el actor que sea reliquidada la pensión gracia, con fundamento en la

inclusión de la prima de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de vacaciones y la prima de navidad se tiene que esto no es posible porque la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión gracia por Resolución N° 08902 de 3 de mayo de 2002, al acreditar nuevo tiempo de servicio (de enero 1° de 1990 a 20 de agosto de 2001) y fijó la cuantía en $1.084.499,25 efectiva a partir del 21 de agosto de 2001 y posteriormente por Resolución N° 01400 de 3 de febrero de 2003 la reliquida nuevamente fijando la cuantía en $1.116.302,50 a partir del 21 de agosto de 2001, por retiro definitivo del servicio. Por lo anterior ha de decir la Sala que no le asiste razón, pues la ley no autoriza la reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio e inclusión de nuevos tiempos.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció en sentencia de agosto 3 de 2006, proceso 6079-05, Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01755-01(4300-05)

Actor: LUIS HERNANDO CUEVAS NEIRA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de septiembre de 2004, en el proceso instaurado por LUIS HERNANDO CUEVAS NEIRA contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES 1.- El actor, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Auto N° 101201 de 3 de febrero de 2003, proferido por la Caja Nacional de Previsión Social, por el cual se decidió que no era procedente la revisión de la liquidación de la pensión gracia con el fin de incluir los factores de prima de navidad, prima de alimentación y prima de habitación. Alega el actor que la entidad, mediante Resolución N° 004205 de 19 de noviembre de 1991, efectuó la liquidación de la pensión gracia que arrojó la suma de $104.079,60, a partir del 5 de noviembre de 1989, dejando de incluir la prima de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de vacaciones y la prima de navidad, factores con los cuales el monto de la prestación debía ascender. Que mediante petición radicada el 11 de julio de 2002, solicitó la reliquidación de su pensión para que se computaran dichos factores, solicitud que le fue desfavorable, por el acto acusado. Expresa que las pensiones de jubilación regidas por leyes especiales

no pueden liquidarse con fundamento en los factores prescritos en el artículo 3º inciso 2º de la ley 33 de 1985, sino con los factores previstos para cada régimen. Que por ello, la entidad demandada debió liquidar el monto de la prestación sobre el 75% del promedio mensual de todos los factores devengados durante el año anterior al retiro del servicio. 2La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo. Dijo que las normas que regulan la pensión gracia no establecen que factores de salario deben tenerse en cuenta para liquidar el monto de las pensiones de los docentes que por mandato de la ley 114 de 1913 y concordantes llegaren a tener este derecho. Que por tanto, la Caja Nacional de Previsión Social acude al régimen general de los empleados públicos y aplica taxativamente los consagrados en la ley 62 de 1985 para quienes adquirieron status a partir del 29 de enero de 1985 y el decreto 1045 de 1978 para quienes adquirieron el derecho antes de esta fecha. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Dijo que no está de acuerdo con la decisión de la entidad demandada en cuanto ordenó la reliquidación pensional, tomando como base el sueldo devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta que el retiro definitivo se efectuó el 21 de agosto de 2001, y que le pensión gracia es un reconocimiento especial que no resulta de cotizaciones, sino que su pago se realiza con cargo directo al tesoro público una vez el peticionario cumpla los requisitos señalados en la ley; así, el tiempo laborado con posterioridad a la adquisición del status pensional no puede mejorar

la cuantía de la pensión. EL RECURSO El recurrente reitera los planteamientos expuestos en la demanda. Manifiesta que el legislador no distingue, cuando afirma que todos los pensionados del sector público que no se hayan retirado del servicio tienen derecho a la reliquidación de la pensión y dentro de esos pensionados se encuentran quienes como el actor, disfrutan de una pensión gracia. Que sostener que la ley 71 de 1988 que ordena la reliquidación de las pensiones de jubilación de los empleados oficiales, no es aplicable a los pensionados de régimen especial, es violatoria de preceptos constitucionales y legales. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el caso sub-judice la legalidad del Auto N° 101201 de 3 de febrero de 2003, proferido por la Caja Nacional de Previsión Social, por el cual consideró improcedente la revisión de la liquidación de la pensión gracia con el fin de incluir los factores de prima de navidad, prima de alimentación y prima de habitación. Se impone entonces para la Sala el estudio de las normas que gobiernan la liquidación de la pensión gracia. La ley 114 de 1913 creó las pensiones de gracia a favor de los maestros de escuelas oficiales de primaria; en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años y que si en dicho lapso hubiere variado, se tomará el promedio de los

diversos sueldos. Posteriormente la ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4° que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo la preceptiva anterior consagra el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2° que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios…". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula

sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1o., aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo 1º del artículo 1° de la ley 33 de 1985: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” En el caso sub lite, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Por esta razón, su pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que como se señaló anteriormente, su liquidación se hace sobre los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el status. Se tiene que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación gracia y no obstante lo anterior y debido a la posibilidad de seguir laborando por la compatibilidad que existe entre la pensión y la cancelación de salarios, el demandante solicita nuevamente la reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta nuevos tiempos, lo que no es procedente toda vez que ésta pensión

especial se vino reajustando año tras año para evitar que perdiera el valor adquisitivo siendo imposible cualquier otro reconocimiento para actualizar la cuantía. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1° de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3° de la citada ley 33. Ahora bien, respecto de la forma en que pretende el actor que sea reliquidada la pensión gracia, con fundamento en la inclusión de la prima de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de vacaciones y la prima de navidad se tiene que esto no es posible porque la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión gracia por Resolución N° 08902 de 3 de mayo de 2002, al acreditar nuevo tiempo de servicio (de enero 1° de 1990 a 20 de agosto de 2001) y fijó la cuantía en $1.084.499,25 efectiva a partir del 21 de agosto de 2001 (fls. 67 a 69) y posteriormente por Resolución N° 01400 de 3 de febrero de 2003 la reliquida nuevamente fijando la cuantía en $1.116.302,50 a partir del 21 de agosto de 2001, por retiro definitivo del servicio (fls. 79 a 81). Por lo anterior ha de decir la Sala que no le asiste razón, pues la ley no autoriza la reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio e inclusión de nuevos tiempos. En consecuencia, por las razones anotadas, la Sala habrá de confirmar el fallo recurrido que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A CONFIRMASE la sentencia del nueve (9) de septiembre de dos mil cuatro (2004), proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por LUIS

HERNANDO CUEVAS NEIRA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION

SOCIAL.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA