CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-01851-01(2099-05)-2006

REAJUSTE DE PENSION GRACIA - No procede respecto al salario devengado en el último año de servicio / AÑO BASE PARA LIQUIDAR LA PENSION GRACIA - Es aquel en que se adquirió el status por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte años de servicio y 50 de edad, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. Da cuenta el plenario de la Resolución No. 22523 de 21 de septiembre de 2001, que la entidad le reliquidó la pensión gracia inicialmente concedida a la actora, y que ya se la venían pagando, tomando como fundamento nuevos tiempos de servicio (11 años aproximadamente), más no los factores de salario que señalan las disposiciones citadas en el capítulo precedente. Por Res. N° 07529 de 31 de octubre de 2003, acusada en este proceso, la entidad

declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo y confirmó el acto ficto surgido del silencio. De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes, la actora no tenía derecho a la reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad, ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios; sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante acto que no ha sido cuestionado en esta litis, tal previsión deberá mantenerse. No ocurre lo mismo con el monto de dichos factores salariales, pues no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. Es más, de accederse a las súplicas impetradas se desmejoraría el derecho que ya le fue reconocido y que no es objeto de censura en esta litis. Por lo anteriormente expuesto se revocará la decisión del a quo y se negarán las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido la Sala se pronunció dentro de los procesos 4991-05 de marzo 9 de 2006; 5987-05 de mayo 11 de 2006; 6746-05 de agosto 17 de 2006; 6795-05 de agosto 31 de 2006; 7632-05 de septiembre 28 de 2006 y 8090-05 de octubre 12 de 2006: Magistrada Ponente: ANA MARGARITA

OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01851-01(2099-05)

Actor: LUCIA ASPRILLA DE MOSQUERA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de septiembre de 2004, en el proceso instaurado por LUCIA ASPRILLA DE MOSQUERA contra la

Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES 1.- La demandante, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución N° 32819 de 30 de julio de 1993, por la cual se reconoce una pensión gracia a partir del 20 de mayo de 1988, en cuantía de $28.373,34; la Res. N° 22523 de 21 de septiembre de 2001, en la que se reliquida la pensión gracia, teniendo en cuenta nuevos tiempos, en cuantía de $849.880,47, a partir del 30 de diciembre de 2000 por retiro del servicio; el acto ficto negativo de la petición de reliquidación elevada el 1° de marzo de 2002; la Res. N° 7529 de 31 de octubre de 2002, que al resolver el

recurso de apelación propuesto declara la ocurrencia del silencio administrativo negativo y confirma el acto ficto negativo que negó la solicitud de reliquidación de la pensión gracia, proferidos por la Caja Nacional de Previsión Social. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la revisión de la liquidación de la pensión gracia reliquidada mediante Resolución N° 7529 de 31 de octubre de 2002, en cuantía de $849.880,47 a partir del 25 de junio de 1987. 2.- Alega la demandante que fue pensionada por la Caja Nacional de Previsión Social, de acuerdo con lo previsto en la ley 114 de 1913; que al momento de establecer el monto pensional la entidad sólo tuvo en cuenta el sueldo básico, lo cual arrojó un valor pensional de $28.373,34, pero omitió incluir en la liquidación los factores correspondientes a prima de alimentación, habitación y navidad. Que por tal motivo, solicitó a la entidad de previsión la revisión de la liquidación, conforme a las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, petición que le fue negada mediante los actos acusados. 3.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo. Dijo que para establecer la cuantía de la pensión gracia se incluyeron los factores salariales consagrados en las normas vigentes aplicables a los servidores públicos de cualquier orden, pues en materia de factores salariales o ingreso base de liquidación no han existido normas exclusivas. Manifestó que aunque existen regímenes especiales, tales preceptivas se limitan a proteger factores como la edad, el tiempo de servicio y

hasta período liquidable, pero en manera alguna crean especialidad respecto de los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional. Agregó que por disposición de la ley 33 de 1985, en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. DEL FALLO RECURRIDO El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Dijo que la pensión gracia, por estar sometida a un régimen especial de pensiones debe liquidarse sobre todos los factores salariales devengados durante el año anterior a adquirir el status. Ordenó, en consecuencia, la reliquidación de la pensión gracia de la demandante incluyendo todos los factores que acreditó haber percibido el año anterior a adquirir el status (26 de junio de 1986 a 25 de junio de 1987), con efectos fiscales a partir de marzo 1° de 1999, por prescripción trienal. EL RECURSO La entidad demandada inconforme con la decisión reitera los argumentos expuestos en la contestación del libelo. Manifiesta que es claro para la entidad, después de las acciones de inconstitucionalidad contra los artículos 1° (parcial) y 4° numeral 3° de la ley 114 de 1913 y contra el artículo 3° (parcial) de la ley 37 de 1933, donde las normas se declararon ajustadas a la Constitución, el reconocimiento y pago de la pensión gracia a los docentes que hayan prestados sus servicios a los departamentos, distritos o municipios. Dice que la cuantía de la

pensión gracia se debe establecer con base en los factores previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, pues las excepciones previstas en dichas preceptivas se refieren al tiempo de servicio y edad de jubilación, pero no hacen discriminación alguna respecto de los factores salariales base de la liquidación. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se contrae el sub lite a establecer si la demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión gracia. Para dilucidar el presente asunto, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan dicha prestación. La ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4° una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben "que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional". La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2° de la citada ley, era de la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengó sueldos distintos, se tomará el promedio de éstos. La ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2° que la pensión de los docentes otorgadas por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá

reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de 1976. A su turno, el decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la Sección de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del magisterio de primaria. La ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4° que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5°, señaló: "A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público". Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2° que "se

entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios...". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó, en el parágrafo de su artículo 1°, expresamente a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 33 de 1985: "... No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.". En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte años de servicio y 50 de edad, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985

quedó incólume el artículo 1° de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3° de la citada ley 33. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. CASO CONCRETO Da cuenta el plenario a folios 5 a 7 del expediente la Resolución No. 22523 de 21 de septiembre de 2001, que la entidad le reliquidó la pensión gracia inicialmente concedida a la actora, y que ya se la venían pagando, tomando como fundamento nuevos tiempos de servicio (11 años aproximadamente), más no los factores de salario que señalan las disposiciones citadas en el capítulo precedente. Por Res. N° 07529 de 31 de octubre de 2003, acusada en este proceso, la entidad declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo y confirmó el acto ficto surgido del silencio. De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes, la actora no tenía derecho a la reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad, ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios; sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante acto que no ha sido cuestionado en esta litis, tal previsión deberá

mantenerse. No ocurre lo mismo con el monto de dichos factores salariales, pues no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. Es más, de accederse a las súplicas impetradas se desmejoraría el derecho que ya le fue reconocido y que no es objeto de censura en esta litis. Por lo anteriormente expuesto se revocará la decisión del a quo y se negarán las súplicas de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : REVOCASE la sentencia del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004), proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso instaurado por LUCIA ASPRILLA DE MOSQUERA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. En su lugar se dispone, NIEGANSE las súplicas de la demanda. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA