CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-01889-01(4605-05)-2006

COSA JUZGADA – Circunstancias que se requieren para su configuración / COSA JUZGADA PARCIAL – Configuración / COSA JUZGADA – Configuración cuando el objeto de pronunciamiento es el mismo aunque esté contenido en actos administrativos distintos De la comparación entre el acto administrativo acusado, Resolución No. 333 de 2003, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del actor la asignación de retiro desde el 17 de junio de 1999, y los demandados en el proceso No. 250002325000200004211 01 (3837-03), tienen un contenido idéntico en lo sustancial de manera que es del caso declarar la existencia de cosa juzgada parcial. En efecto, conforme a lo demostrado en el proceso, existe cosa juzgada parcial, teniendo en cuenta que las pretensiones contenidas en el actual libelo ya fueron objeto de pronunciamiento judicial, proferido por ésta misma Corporación en la sentencia transcrita del 29 de abril de 2004, que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas por el actor en los períodos anteriores al 17 de octubre de 2000, en especial, de la prima de actualización y del subsidio familiar demandados. Efectivamente la resolución acusada tienen un contenido idéntico en lo sustancial, cual es la negativa al reconocimiento y pago de los derechos prestacionales como subsidio familiar y prima de actualización, anteriores a la fecha de extinción de la pensión de jubilación civil, y sólo se diferencia en lo relativo a la modificación de la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, que no es a partir del 17 de

octubre de 2000 sino del 17 de junio de 1999. El artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., establece que la sentencia ejecutoriada en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Para que se configure la cosa juzgada se requiere la misma causa petendi, identidad de partes y que el proceso recaiga sobre el mismo objeto; dadas estas circunstancias, el primer pronunciamiento con efectos inter partes impide una nueva decisión en relación con aspectos ya dilucidados. En el presente asunto existe identidad de partes y esto no se discute en el proceso. La causa petendi en ambos procesos es idéntica en lo sustancial pues se pretende el reconocimiento de los derechos prestacionales no incluidos antes de la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro, como son la prima de actualización, establecida por los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, y el subsidio familiar, petitum sobre el cual, ya se pronunció esta Corporación mediante sentencia con fuerza material de cosa juzgada, que negó el reconocimiento de esas prestaciones a partir del 17 de octubre de 2000, quedando pendiente por resolver la modificación contenida en la resolución acusada, es decir, el período comprendido entre el 17 de junio de 1999 y el 17 de octubre de 2000, durante el cual, por las razones contenidas en la misma

sentencia, tampoco tiene derecho. El objeto de pronunciamiento es el mismo, aunque esté contenido en actos administrativos distintos, pues en ambos se pidió la reliquidación y pago de las prestaciones sociales en fecha anterior al reconocimiento, particularmente el de la prima de actualización y del subsidio familiar y, por tanto, existe identidad de objeto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01889-01(4605-05)

Actor: LUIS ALBERTO BRAVO CABRERA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B”, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por LUIS ALBERTO BRAVO CABRERA contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No.333 de 2003, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del actor la asignación de retiro desde el 17 de junio de 1999, declaró prescritos los derechos anteriores a esa fecha, advirtió que se reservó el derecho a

pronunciarse nuevamente sobre los derechos reclamados, previo concepto del Ministerio de Defensa Nacional, y negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde su retiro o, subsidiariamente, desde la fecha en que solicitó la expedición de la hoja de servicios, incluida la prima de actualización; declarar la inaplicación de los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990; ordenar la devolución de los aportes que se hubieran pagado, indexados, con los intereses moratorios; el reconocimiento y pago de la prima de actualización indexada y con intereses moratorios; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.; y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Para fundamentar las pretensiones expuso, en síntesis, los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios, como músico, en el Ministerio de Defensa Nacional, por más de 20 años, por lo que tenía derecho a que a partir de su retiro le fueran militarizados los servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 103 de 1912, aun hoy vigente. Esta militarización se dio sólo mediante sentencia del Consejo de Estado. Solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con la inclusión de la totalidad de las primas y valores que le corresponden, así como las diferencias entre la pensión y la asignación de retiro. La demandada sólo le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución No. 917 de 2000

y se abstuvo de resolver sobre la prima de actualización, ordenando el reconocimiento y pago de la prestación a partir de la extinción de la pensión de jubilación. Mediante Resolución No. 3648 de 2000 ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro desde el 1 de abril de 2000; la devolución de las sumas pagadas entre el 1 de abril y el 31 de julio de 2000 por pensión civil; y la prescripción de los valores anteriores al 1 de abril de 2000. El Ministerio de Defensa Nacional, por oficio 3638 MDJCC 784 de 28 de diciembre de 2001, manifestó: “...la citada norma cobija exclusivamente a los civiles que se escalafonen como oficiales o suboficiales del cuerpo administrativo de conformidad con los requisitos y disposiciones señalados en le Dto 1790 de 2000 donde en ninguna norma se menciona a los músicos asimilados a militares como posibles legitimados para escalafonar, por lo tanto lo manifestado en el art 171 en relación con (...) “y en la forma que en Ministerio de Defensa Nacional determine”, se aplica exclusivamente a los señalados en ese artículo.”. Por la Resolución No.333 de 2003 ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde el 17 de junio de 1999; la devolución de las sumas pagadas como mesadas pensionales por pensión civil desde el 17 de junio de 1997 al 31 de marzo de 2000; la prescripción de los valores anteriores al 1 de junio de 1999; y negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización (Fls. 12 a 26).

NORMAS VIOLADAS

Artículos 2, 25, 53 y 220 de la Carta Política, y 163 y 174 del Decreto 1211 de 1990. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B”, desestimó las excepciones propuestas por la entidad demandada y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Indicó: Respecto de la reclamación del pago de las diferencias que hubiesen existido entre la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa y la asignación de retiro otorgada por la Caja, estas deben reconocerse desde que se retiró del servicio. Al actor se le debe reconocer la calidad de militar por los servicios prestados como músico en el Ejército Nacional desde el momento de su retiro pues a partir de ahí debió percibir la asignación de retiro, pero, en su lugar, se le reconoció una pensión de jubilación. La situación anterior fue remediada por el Consejo de Estado que volvió las cosas al estado inicial, por consiguiente si la administración hubiese reconocido la asignación de retiro, en lugar de la pensión de jubilación, el actor hubiese devengado una mesada mayor desde cuando se produjo su desvinculación. Así las cosas ordenó el reconocimiento deprecado desde el momento de su desvinculación, pero, conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, aplicó la prescripción cuatrienal desde que solicitó la elaboración de la hoja de servicios al Ministerio de Defensa Nacional, el 6 de agosto de 1997, petición que fue negada pero que luego del proceso contencioso logró decisión favorable; por ende el

pago de la diferencia de las mesadas insolutas se efectuará desde el 6 de agosto de 1993. Negó la pretensión relacionada con la devolución de los valores que le exigió pagar la Caja porque el actor no arrimó al expediente las pruebas tendientes a demostrar el pago de los referidos aportes. Teniendo en cuenta la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público y que el Ministerio de Defensa Nacional le pagó la pensión de jubilación desde el 6 de agosto de 1993 al 6 de agosto de 1997 ordenó el reintegro de dichas sumas deduciéndolas del monto a pagar por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (Fls. 104 a 115). EL RECURSO La parte demandada impugnó el anterior proveído con los siguientes argumentos: El Ministerio de Defensa Nacional debe elaborar la hoja de servicios de los miembros de las bandas de músicos homologando los tiempos de servicios como civiles a tiempos de servicios como militares en el grado de Sargento Segundo. La hoja de servicios con su respectiva aprobación es el documento idóneo para el reconocimiento de la asignación de retiro por parte de la Caja. Para estos efectos resulta necesario demostrar la extinción de la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional. Como al actor el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación, la entidad no podía efectuar el reconocimiento hasta tanto le fuera extinguida tal prestación por la incompatibilidad entre las dos prestaciones. Si el demandante estaba inconforme con la fecha de extinción de la pensión reconocida debió demandar los respectivos actos administrativos y no pretender

que la entidad realice el reconocimiento sin observancia de la ley. Los actos demandados se expidieron teniendo en cuenta que el actor no tenía la calidad de militar por lo que no se efectuaron los aportes de ley desde la fecha de su ingreso hasta la de su retiro. Sin embargo el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión desde la fecha del retiro hasta que se acogió a la asignación de retiro por lo que el actor no puede pretender un doble pago. Los oficiales y suboficiales en servicio activo deben hacer aportes mensuales con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, aportes que no realizó el demandante durante su tiempo de servicio activo como músico civil ni al otorgársele el grado de Sargento Segundo. A efectos de la prescripción se debe tener en cuenta la fecha en que se reconoció la asignación de retiro, es decir, el derecho del demandante surge desde la extinción de la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que acudió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para optar por la prestación más benéfica. El actor instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pretendiendo el reconocimiento y pago de la prima de actualización, el subsidio familiar y las diferencias entre la asignación de retiro o subsidiariamente 4 años atrás. La acción fue resuelta mediante sentencia del 29 de mayo de 2003, que negó las pretensiones de la demanda y se encuentra en trámite de segunda instancia en el Consejo de Estado, Despacho del Dr. Jesús María Lemos Bustamante (Fls. 116 a 121).

CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, en respuesta al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, que, efectivamente, mediante el proceso No. 250002325000200004211 01 (3837-03), Actor: LUIS ALBERTO BRAVO CABRERA, se definió la legalidad de las Resoluciones Nos. 0917 del 2 de marzo de 2000, 1848 del 14 de mayo de 2000 y 3648 del 17 de octubre de 2000, por medio de las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al actor la asignación de retiro, sin el reconocimiento y pago de la prima de actualización; le reconoció el subsidio familiar en porcentaje del 30%, cuando debió ser del 39%, y no le pagó las diferencias entre la asignación de retiro y la pensión jubilatoria reconocida por el Ministerio de Defensa. El asunto fue decidido por la sentencia del 29 de abril de 2004, que definió que el actor no tenía derecho al reconocimiento de las prestaciones demandadas por las siguientes razones: “Como se observa de los antecedentes, en especial del recurso de apelación, el problema jurídico a resolver se contrae a precisar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización y al subsidio familiar en porcentaje del 39%, por el hecho de haber laborado como Músico de las Bandas de Guerra del Ejército y haberse retirado del servicio cuando tenía reconocido el porcentaje antes indicado. Aparece demostrado en el expediente que el actor se desempeñó como músico y en tal condición obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación como civil, por Resolución No. 288 del 18 de febrero de

1980. La prestación le fue reconocida a partir del 1º de julio de 1979 y a cargo del Ministerio de Defensa Nacional (folio 95).

Asimismo se demostró que solicitó la elaboración de la Hoja de Servicios Militares con la finalidad de obtener la Asignación de Retiro, la que le fue negada. Por ello inició un proceso que culminó con la sentencia de 17 de junio de 1999, proferida por esta Corporación, que anuló tal negativa y ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares en el grado que corresponda según su antigüedad, con inclusión de los tiempos dobles y del servicio militar pertinentes (folio 95) El Ministerio de Defensa cumplió la sentencia aludida y expidió la Hoja de Servicios No. 888 del 8 de noviembre de 1999, aprobada por Resolución No. 1038 del 29 de octubre de 1999, expedida por del Comandante del Ejército (folios 106 y 95). El 6 de diciembre de 1999 el actor reclamó la asignación de retiro en su condición de militar asimilado, petición que fue resuelta por la resolución No. 0917 del 20 de marzo de 2000, que ordenó el reconocimiento de esa prestación, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y en cuantía del 95% del sueldo en actividad, dispuso que el “reconocimiento” (sic) se hará a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación que le paga el Ministerio de Defensa, ordenó los descuentos de ley y la prescripción

de los derechos por los cuatro (4) años anteriores a la fecha de radicación de la petición en esa entidad. El demandante, mediante apoderada, interpuso recurso de reposición, por cuanto el acto administrativo no se pronunció sobre el reconocimiento y pago de la prima de actualización, redujo en un 9% el porcentaje reconocido, al momento de su retiro, del subsidio familiar, y aplicó la prescripción cuatrienal, cuando tal fenómeno no puede ocurrir pues la expedición de la hoja de servicios es una obligación oficiosa del Ministerio de Defensa. El recurso fue desatado por la Resolución No. 1848 del 15 de mayo de 2000, que confirmó el acto administrativo en lo recurrido. Por Resolución No. 1118 del 31 de julio de 2000 el Ministerio de Defensa Nacional extinguió la pensión de jubilación del demandante, a partir del 31 de marzo de 2000. Con fundamento en esa resolución la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por resolución No. 3648 del 17 de octubre de 2000, dispuso el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del 1º de abril de 2000 por haberse extinguido, efectivamente, la pensión de jubilación que devengaba del Ministerio de Defensa, ordenó el descuento del valor pagado por el Ministerio de Defensa entre el 1º de abril al 31 de julio de 2000 y aclaró el artículo 7º de la Resolución 0917 de 2000, en el sentido de indicar que los valores que resulte del presente reconocimiento del derecho con cuatro (4) años de anterioridad al 31

de octubre de 1999 se declaran prescritos (folios 2 a 4), Esta resolución también se acusó en la adición de demanda, según ya se precisó. La Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente No. 25000-23-25-000-2000-04203-01, Actor: CARLOS JULIO AGUDELO ORTEGA, Magistrado Ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO, al resolver un asunto idéntico en lo sustancial sostuvo: “De la prima de actualización En la demanda impetra la nulidad de la actuación ya señalada para obtener su reconocimiento y pago en los términos de la ley 4ª de 1992, los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y la sentencia del Consejo de Estado de 14 de agosto de 1997; Al respecto se precisa : El reconocimiento temporal de la asignación de retiro. En este caso excepcional, porque la parte actora era titular efectiva de PENSION DE JUBILACIÓN a cargo del Ministerio de Defensa Nacional en su condición de músico militar, pasó a ser titular de la ASIGNACIÓN DE RETIRO a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debido a la asimilación como militar de los servicios señalados, para lo cual se ordenó judicialmente la elaboración de la respectiva HOJA DE SERVICIOS MILITARES. En este caso la ASIGNACIÓN DE RETIRO fue reconocida con la condición de la previa extinción de la PENSION DE JUBILACIÓN que devengaba la parte actora, lo cual se dio con

efectos a marzo 31 de 2000 mediante Res. No. 1120 de agosto 0’1 de 2000 del Ministro de la Defensa Nacional; de este acto no se tiene noticia de su impugnación en vía judicial y por lo tanto, goza de la presunción de legalidad y produce todos sus efectos. En esas condiciones, no se puede desconocer la legalidad de la PENSION DE JUBILACIÓN hasta marzo 31 de 2000, más cuando es imposible que por la misma época pudiera la parte actora ser titular simultáneamente de la PENSION DE JUBILACIÓN Y LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, por lo que es entendible y lógico la condición impuesta por la administración para el goce de la última. De esta manera, la PRIMA DE ACTUALIZACION, factor de la asignación de retiro, que se reclama con fundamento en la normatividad ya invocada, con efectos para los años 1992 a 1995, inclusive, no puede ser relevante porque para esos años la parte actora devengaba la PENSION DE JUBILACIÓN, reconocida por la administración y que gozó de la presunción de legalidad por ese tiempo. Dicha pensión de jubilación se extinguió en marzo 31 de 2000 por medio del acto ya citado, que produjo efectos jurídicos que no han sido desconocidos. Y se agrega que la PRIMA DE ACTUALIZACION reclamada conforme a la ley no es parte integrante de la PENSION DE JUBILACIÓN que gozaba la parte actora en la época relevante. Ahora, la ASIGNACIÓN DE RETIRO de la parte actora, respecto de la cual se reclama la PRIMA DE ACTUALIZACION por los años

1992 a 1995, tiene efectos jurídicos a partir de abril 01 de 2000, sin que esta fecha haya sido discutido judicialmente. Así, resalta que la reclamación de la PRIMA DE ACTUALIZACIÓN se hace para una época en que la ASIGNACIÓN DE RETIRO no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. Por todo lo anterior, procede la denegación de esta pretensión. De esta manera, se debe confirmar la denegación de esta pretensión efectuada por el aquo. Del subsidio familiar En la demanda impetra la nulidad de la actuación ya señalada para obtener su reconocimiento y pago en cuantía del 47 % por el hecho de estar casado con hijos nacidos antes de su retiro del servicio (que ocurrió en junio 30 de 1979) y con fundamento en el

D. L. 612 de 1977, régimen vigente en su momento. (Fls. 13 a 14 exp.) Y se agrega que en los dos últimos actos acusados (que resuelve la reposición y el que adiciona el inicial) se negó dicha reclamación y se confirmó el primero; la administración para denegar esta reclamación aplicó el D: L. 1211 de 1990.

Al respecto se precisa : En principio, si la legislación consagra la asimilación como militar de los servicios de los músicos militares, el presunto derecho al SUBSIDIO FAMILIAR en la prestación periódica debe estar sometido a lo dispuesto en la legislación vigente al momento del retiro efectivo del servicio del actor, vale decir, al D. L. 612 de

1977. Entonces, para esa época y bajo la vigencia de la normatividad señalada, es posible que la parte actora tuviera

derecho a la inclusión de dicho factor en la ASIGNACIÓN DE RETIRO. Pero, resulta que para ese tiempo la parte actora lo que obtuvo fue el reconocimiento y pago de la PENSION DE JUBILACIÓN, de la cual no hace parte este factor. Ahora, como ya se dijo, por medio de la Res. No. 915 de marzo 02 de 2000 se le reconoció la ASIGNACIÓN DE RETIRO a la parte actora, condicionada a la extinción de la PENSION DE JUBILACIÓN que devengaba y dicha extinción se decretó con efectos a partir de marzo 31 de 2000 en la Res. No. 1120 de agosto 01 /00, la cual se encuentra en firme y vigente. No se conoce de impugnación de este acto administrativo. Del SUBSIDIO FAMILIAR en la asignación de retiro. Considera la Sala que, si la parte actora se desvinculó del servicio en junio 30 de 1979, procediendo la administración –en ese tiempoal reconocimiento de la PENSION DE JUBILACIÓN a partir del 1º de julio de 1979, y, ahora, en virtud de LA ASIMILACIÓN DE SUS SERVICIOS (MUSICO MILITAR) A MILITAR obtiene el reconocimiento de su ASIGNACIÓN DE RETIRO, cabe precisar, que tal derecho se funda en la NORMATIVIDAD LEGAL PRESTACIONAL vigente a la época en que se desvinculó del servicio y podía tener derecho a la prestación periódica que ahora se le reconoció, aunque sus efectos fiscales se apliquen para los últimos tiempos, vale decir, a partir de abril 01 de 2000.

En efecto, el DERECHO PRESTACIONAL PERIODICO

reconocido en el 2000 (asignación de retiro) tiene su asidero legal en el REGIMEN JURÍDICO APLICABLE Y VIGENTE en el momento en que tenía ese derecho, así no se lo hubieran reconocido en ese tiempo. De esta manera, el SUBSIDIO FAMILIAR que, como factor de la asignación de retiro, reclama la parte actora, en este caso excepcional dadas las circunstancias ya anotadas, se rige por la NORMATIVIDAD APLICABLE Y VIGENTE en el momento de la adquisición del derecho frente a la ley, vale decir, bajo el régimen del Decreto Ley No. 612 de 1977, el cual, en materia del SUBSIDIO FAMILIAR PARA LOS PENSIONADOS (con asignación de retiro) contiene unas normas legales que regulan dicho derecho, es decir, contemplan la adquisición del mismo, la disminución y la extinción de dicho factor en la prestación periódica. Ahora bien, el hecho que la PRESTACIÓN PERIÓDICA (asignación de retiro) solo haya sido reconocida en el año 2000 y a partir de ese momento, dado que el actor venía devengando OTRA PRESTACIÓN PERIÓDICA (pensión de jubilación) que produjo efectos jurídicos no discutidos, no impide que para la decisión administrativa de la ASIGNACIÓN DE RETIRO se aplique la normatividad legal reguladora de la prestación PARA LA EPOCA DE LA ADQUISICIÓN DE ESE DERECHO; la normatividad “posterior” sobre dicho derecho principal no puede regir y aplicarse a situaciones anteriores a su vigencia. De las situaciones “futuras” relevantes al subsidio familiar militar

del personal con asignación de retiro. Ahora bien, cabe dilucidar, cuál es el régimen aplicable, en el futuro, al personal retirado en goce de asignación de retiro sobre el “subsidio familiar”. Dos tesis antagónicas pueden esbozarse : Primera. Exclusivamente el régimen prestacional pertinente y vigente al momento de su desvinculación del servicio, cuando adquirió el derecho a la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro; Segunda. El régimen sobre el subsidio familiar para personal en asignación de retiro que en el futuro se expida y que tenga relevancia en el hecho trascendente. Se considera que el PERSONAL RETIRADO CON ASIGNACIÓN DE RETIRO, dentro de la cual se compute el FACTOR SUBSIDIO FAMILIAR, indudablemente que queda sometido al régimen jurídico prestacional sobre la materia, aplicable y vigente, en su momento trascendental. Lo anterior porque ese derecho (subsidio familiar, computable en la asignación de retiro) tiene una normatividad legal rectora, a la cual debe acogerse tanto en lo favorable como en aquello que no tiene esa relevancia, al resolver y consolidar su situación jurídica particular. No es posible admitir que el personal retirado con asignación de retiro, cada vez que se expida un NUEVO REGIMEN PRESTACIONAL para dicho personal, vea alterada su situación jurídica ya definida y consolidada. Además, normalmente, cada nuevo régimen señala que sus reglas legales son aplicables al personal que se desvincula del servicio y adquiere el derecho bajo su vigencia. De otra parte, en el evento incierto que fuera aplicable –que no

lo esla legislación pertinente y vigente en un momento dado (abril 1º de 2000 para el caso sub-lite, fecha a partir de la cual se reconoció la asignación de retiro) tendría aplicación el D. L. 1211 de 8 de junio de 1990, (D. O. N. 39406. de 8 de junio de 1990), “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, el cual en lo pertinente dispuso : Pues bien, si a la parte actora le fuera aplicable esta normatividad – que no lo es, por lo ya expresadoal momento tardío de su reconocimiento prestacional periódico (asignación de retiro) tampoco era posible INCLUIRLE EL SUBSIDIO FAMILIAR EN DICHA PRESTACIÓN porque para ese momento los hijos ya no cumplían las exigencias legales para ser acreedores a dicha retribución. En el sub lite, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO del Actor, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas produce efectos a partir del 1º de abril de 2000, en virtud de que sólo hasta el 31 de marzo de 2000, según Resolución 1120 del 1º de agosto de 2000, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con el D. L. 612 de 1977 vigente a la época de adquisición del derecho -y también bajo el D. L. 1211 de 1990se tiene que para el momento de eficacia del acto prestacional, el FACTOR SUBSIDIO FAMILIAR de la prestación periódica aludida se

HABIA EXTINGUIDO ANTERIORMENTE respecto de los hijos de la parte actora, en razón a que para ese tiempo (abril de 2000) ya eran mayores de 24 años, en caso que fueran estudiantes (lo cual no está demostrado) como quiera que nacieron en los años 1953, 1954, 1956 y 1957 ( Ref. fl. 8 Exp.). Además, como lo expresó atinadamente el a-quo, no hay prueba demostrativa en el expediente de la conformación actual del núcleo familiar ni el sostenimiento económica que daría lugar a la prestación en caso que se cumplieran las condiciones de ley. Así, no hay lugar a reconocimiento del presunto derecho reclamado. “ La Sala reitera este pronunciamiento citado in extenso, aclarando que en el caso sub examine al demandante se le extinguió la pensión de jubilación, a partir del 31 de marzo de 2000, por la Resolución No. 1118 del 31 de julio de 2000, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, resolución que goza de presunción de legalidad pues no se demostró que hubiese sido suspendida o anulada por esta jurisdicción, así que resulta válida y aplicable para negar la inclusión de la prima de actualización pues, durante el lapso en que esta rigió, el actor no devengó asignación de retiro. Ante la vigencia y aplicabilidad de la resolución que sólo extingue la pensión del actor a partir del año 2000, el reconocimiento de la prima de actualización resultaría inane e inocuo pues esta prestación sólo rigió hasta el año 1995, como lo ha precisado esta Corporación y lo aceptó la parte demandante (folio 11, pretensión No. 2.1.).

En lo que se refiere al subsidio familiar, la Sala, siguiendo el lineamiento de la providencia transcrita, considera que no es procedente ordenar su reconocimiento porque en el año 2000, cuando se declaró extinta la pensión de jubilación devengada por el actor como empleado civil del Ministerio de Defensa, sus hijos ya habían sobrepasado la edad de 24 años (folio 107) y el actor no demostró la existencia de discapacidad en alguno de ellos que permitiera la subsistencia de las condiciones del reconocimiento. Además existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación, que recibió cuando la administración lo consideró como empleado civil, y la asignación de retiro, por su asimilación a militar, porque las dos pretensiones tienen la misma fuente jurídica: haber laborado como músico de las bandas de guerra del Ejército. Esta incompatibilidad hace improcedente el reconocimiento de las prestaciones, porque fácticamente está demostrado que el demandante siempre fue un empleado civil asimilado a militar. Finalmente, el régimen del subsidio familiar, establecido por el Decreto Ley 612 de 1977, expresamente consagra la disminución y extinción del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, cuando desaparezcan los fundamentos del reconocimiento, como lo indicó la Sala de Sección, caso que ocurrió en el subjudice cuando los hijos del actor llegaron a la edad de 24 años.”. Como se observa de la comparación entre el acto administrativo acusado, Resolución No. 333 de 2003,