CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-02970-01(6690-05)-2006

RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - Procedencia. Factores de liquidación según el último año de servicios al inmediatamente anterior al cumplimiento de requisitos legales / PENSION GRACIA - Procedencia de reliquidación / PRIMA DE HABITACION - Factor de liquidación para pensión gracia En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Como consta en el proceso y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante, primas de alimentación, habitación, vacacional y navidad certificadas, las cuales deben tenerse en cuenta para tal efecto, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro de los procesos 8396-05 de agosto 3 de 2006 y 7875-05 de septiembre 7 de 2006,

Ponente: JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-02970-01(6690-05)

Actor: CARMEN ALCIRA GUTIERREZ DE JARAMILLO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social contra la sentencia de 4 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener que se declare la nulidad de los artículos 1º y 5º de la resolución No. 16007 de 25 de junio de 2002 y 1º de la resolución No. 007871 de 26 de noviembre del mismo año, mediante los cuales Cajanal accedió a la reliquidación de la pensión gracia, pero en cuantía menor a la pretendida (fl. 11). Como restablecimiento del derecho pide que se ordene a Cajanal reliquidar la pensión en cuantía de $ 1.306.522.44; que se disponga el pago de las diferencias de mesadas pensionales y los reajustes de ley. Así mismo solicita que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176,

177 y 178 del C.C.A.; y que se condene en costas a la entidad demandada. La parte actora refiere que le fue reconocida pensión de jubilación a Carmen Alcira Gutiérrez de Jaramillo en cuantía de $ 992.858.25 a partir del 25 de agosto de 2000. Manifiesta que en la liquidación no se incluyeron todos los factores salariales devengados en el año anterior a la causación del derecho tales como: primas de alimentación, habitación, vacacional y de navidad (fl. 13). Señala que solicitó la reliquidación de la pensión a fin de que se le tuvieran en cuenta los mencionados factores; petición que le fue negada mediante los actos acusados con el argumento de que al momento en que adquirió su estatus ya se encontraban en vigencia las Leyes 33 y 62 de 1985. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda. (fls. 145, 146) Señaló que si bien es cierto la demandante se pensionó cuando ya había entrado en vigencia la Ley 33 de 1985, esto no significa que su derecho pensional haya tenido origen en normas ordinarias pensionales, por el contrario, debía regirse por las normas especiales dada la actividad por ella desempeñada y que fue la tenida en cuenta para el reconocimiento de su pensión gracia, esto es, las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37de 1933 (fls. 138, 139). El a quo advirtió que la demandada debió regirse por lo dispuesto en

la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, en cuanto no obligan a determinar el valor de la pensión sobre asignaciones básicas y factores de salario declarados para hacer descuentos de cotización como lo establece la Ley 33 de 1985, dado que ésta no es aplicable a las pensiones otorgadas con un régimen especial, como lo es el de la pensión gracia (fl. 141). Indicó que es del caso ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo devengado por la actora durante el último año inmediatamente anterior al cual adquirió su estatus de pensionada, como son las primas de alimentación, habitación, navidad y vacacional que se encuentran debidamente certificadas a folio 93 del expediente. EL RECURSO DE APELACION La parte demandada solicita que se revoque la sentencia apelada, “indicando que la pensión se liquide con base en los factores devengados en el año de causación del derecho pero que adicionalmente esos factores estén contemplados en las leyes 32 (sic) y 62 de 1985” (fl. 150). Afirmó que la liquidación de la pensión gracia debe hacerse de conformidad con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, pues éstas establecen excepciones a su aplicación respecto de la edad y el tiempo de servicio, pero no frente a los factores de liquidación. Adujo que el artículo 3º de la ley 33 de 1985 estableció el deber de pagar aportes a la respectiva Caja de Previsión, señaló los factores sujetos a descuento y ordenó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier

orden se liquiden sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes. CONSIDERACIONES La Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos de naturaleza similar al que ahora conoce, cuyo criterio jurisprudencial allí expuesto resulta aplicable en el caso sub judice (sentencias del 11 de octubre de 1994, expediente No. 7639, actor: José Dolcey Zúñiga Varela, Consejero Ponente: doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora; 28 de septiembre de 1995, expediente No. 10602, actora: Cármen Gutiérrez de Escobar, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas; 12 de agosto de 1999, expediente No. 14078, actora: Elsa Emma Buitrago de Pabón y expediente No. 87-98, actor: Araminta Clavijo de Cañón, Consejero Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda). Como es de conocimiento, la ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4º de la misma, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben “que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional”. La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2º de la citada ley, será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios y si se devengaron sueldos distintos se debe tomar el promedio de éstos. La Ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2º que la

pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social según lo dispuesto en el Decreto 081 de 1976. El Decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la Sección de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del magisterio de primaria. La Ley 4ª de 1966 estableció en el artículo 4º que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º, señaló: “A partir del 23 de abril de 1.960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”. La normatividad anterior consagró el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho

los trabajadores de una o más entidades de derecho público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 dispuso en su artículo 2º que “se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..”. La Ley 33 de 1985 conservó el quantum del valor pensional en el 75%, modificándose la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1º, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone: “…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”. En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con

base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Como consta en el proceso y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante, primas de alimentación, habitación, vacacional y navidad certificadas (fl. 93), las cuales deben tenerse en cuenta para tal efecto, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de cuatro (4) de marzo de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por CARMEN ALCIRA GUTIERREZ DE JARAMILLO contra la

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

RECONOCESE a la abogada Gloria Adalid Moncada Tovar, como apoderada judicial de la demandante, para los efectos y términos de la sustitución - poder que aparece a folio 162 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad-Hoc