CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-02990-01(6298-05)-2006

ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO – No se presenta al demostrarse que la administración respondió la petición presentada / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – No se presenta cuando la petición es respondida / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Se presenta al demandar un acto presunto inexistente Previo el examen de fondo en relación con las pretensiones es indispensable examinar el razonamiento que llevó al juzgador de primera instancia de emitir un pronunciamiento inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda. La decisión en tal sentido obedeció a que, la apoderada de la Secretaría de Educación del Distrito al contestar la demanda y esgrimir las razones de defensa respondió que no se podía aducir la existencia de un acto administrativo presunto respecto de la petición radicada bajo el número 1-2001-26449 E de 8 de junio de 2001 presentado mediante apoderado por 107 personas de servicios generales de la Secretaría de Educación del Distrito. De lo anterior se desprende, de una parte, que si el actor hubiera formulado reclamación en sede administrativa, no se habría configurado el silencio administrativo negativo en los términos del artículo 40 del

C. C. A., en razón de que la petición fue elevada el 8 de junio de 2001, resuelta mediante Resolución 5022, la cual, según constancia visible a folio 57, se notificó personalmente al Dr. Ramírez Polanía, el 16 de agosto de 2001. En esas condiciones no se había configurado el silencio administrativo. Además, el interesado en el recurso de apelación no realizó ningún esfuerzo, tendiente a

desvirtuar las apreciaciones que llevaron al juzgador de primera instancia de declararse inhibido para emitir un pronunciamiento de mérito por ineptitud sustantiva de la demanda, en razón a que EDWIN MENDOZA AYALA no agotó la vía gubernativa. Ante la evidencia de la ineptitud sustantiva de la demanda en los términos anotados, no queda otro camino a la Sala que confirmar la decisión de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., junio quince (15) de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-02990-01(6298-05)

Actor: EDWIN MENDOZA AYALA

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA AUTORIDADES DISTRITALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S EDWIN MENDOZA AYALA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el Art. 85 del C. C. A. demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad acto ficto negativo relacionado con la petición que formuló ante la Alcaldía Mayor de Bogotá con radicación No. 1-2001-26449 E de

8 de junio de 2001 relacionado con el reconocimiento y pago de la diferencia de salarios por concepto de asignación básica, primas semestrales y de antigüedad, prima de vacaciones, quinquenios, recargos nocturnos y festivos que devengaron los Auxiliares de Servicios Generales Grado III C desde la fecha de vinculación de los Auxiliares de Servicios Generales Grados I C y II A, hasta el 20 de agosto de 1998. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene al Distrito Capital de Bogotá a pagar al actor los sueldos y demás diferencias salariales debidas a los Auxiliares de Servicios Generales I C y II A sin la diferencia a que tenía derecho de conformidad con las mismas funciones de los Auxiliares de Servicios Generales III C, desde el 15/02/93 hasta el 20 de agosto de 1998, fecha de incorporación, en sumas actualizadas, como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, más intereses comerciales y moratorios y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C. C. A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que EDWIN MENDOZA AYALA fue nombrado como Auxiliar de Servicios Generales I C a partir del 15/02/93, cargo que actualmente desempeña. El Distrito Capital de Bogotá, a través de la Secretaría de Educación del Distrito le ha dejado de pagar, las sumas de dinero omitidas por concepto de salarios que

con las mismas funciones han desempeñado y asignado a los Auxiliares de Servicios Generales III C. Los Auxiliares de Servicios Generales I C y II A tienen derecho al pago de las sumas dejadas de percibir por el periodo comprendido entre la fecha del ingreso en dichos cargos, hasta la fecha de incorporación realizada por la Secretaría de Educación a la nueva escala de remuneración de los grados III C el 20 de agosto de 1998, en cumplimiento de lo ordenado en el numeral segundo de la sentencia T-345 proferida por la Corte Constitucional al amparo del derecho a la igualdad de aquellos, incluyendo las diferencias por concepto de sueldo básico, primas semestrales y de antigüedad, primas de vacaciones, sueldo de vacaciones, quinquenios, compensatorios, recargos nocturnos y festivos, auxilio de alimentación y transporte y demás emolumentos, incluyendo los intereses de ley. El Distrito Capital de Bogotá se ha negado a reconocer y pagar las sumas dejadas de percibir por los Auxiliares de Servicios Generales I C y II A, desde el momento en que se desempeñaron en la misma función los Auxiliares de Servicios Generales III C de la Secretaría de Educación, con las mismas funciones. Tales Auxiliares de Servicios Generales instauraron una acción de tutela por violación del derecho a la igualdad en razón a que ellos, con salarios de $273.844.oo y $296.838.oo respectivamente, venían desempeñando las mismas funciones que los Auxiliares de Servicios Generales III C, que devengaban $370.003.oo. La acción de tutela fue negada en primera instancia por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 2 de diciembre de 1997 y revocada por el Consejo de Estado al resolver la impugnación interpuesta, sentencias de 2 de diciembre de 1997 y 22 de enero de 1998 – Sección Segunda – Subsección “A”. No obstante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 2 de diciembre de 1997 negó el amparo solicitado, consideró la violación del derecho a la igualdad, advirtiendo que dicho quebranto no era de ahora, sino de antaño, sobre el particular, dijo: “En síntesis, los desequilibrios que dan en la conformación de la planta de personal de la Secretaría de Educación reflejan el quebrantamiento del derecho a la igualdad con relación al derecho del trabajo, pero no ocurrido apenas ahora sino desde antaño, problema no agudizado con la expedición del Decreto 1024 de 1997.” La Corte Constitucional al revisar el asunto, consideró que el Sindicato de Trabajadores del Distrito “SINDIDISTRITAL” al representar los intereses de la comunidad, en este caso de los trabajadores, según el Art. 372 del C. T. T., su legitimación para instaurar la tutela es propia de su naturaleza, lo cual lo elige como personero de dichos intereses al actuar en su representación. Consideró la Corte Constitucional que la acción de tutela se había interpuesto específicamente para evitar un daño irremediable, cual es que la administración lleve adelante la presunta aplicación desviada de la partida destinada a la nivelación de los salarios, manteniéndose en dicha situación la violación del derecho a la igualdad para los empleados afectados.

Según los acuerdos firmados entre “SINDISTRITALES” como representante de los hoy reclamantes por el no pago de los factores de salario ya enunciados, se observa que la Secretaría de Educación del Distrito resolvió unilateralmente el conflicto colectivo que se había comprometido acordar, violándose el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta Política. Obra en el expediente de la acción de tutela que el Distrito de Bogotá aceptó que Concejo trasladaría una partida para la nivelación salarial para favorecer a los Auxiliares de Servicios demandantes, que el Sindicato adelantó gestiones ante el Concejo del Distrito para obtener la nivelación del salario de las Auxiliares de Servicios Generales I-C y II-A, la cual fue acogida por varios concejales, motivo por el cual se acordó la modificación del proyecto de presupuesto con tal fin. Desde el año 1994 el Sindicato adelantó las gestiones ante el Concejo de Bogotá, para la inclusión de las partidas destinadas a la nivelación del salario de los Auxiliares de Servicios Generales I C y II A, como se observa en el artículo 24 del proyecto de acuerdo No. 25 de 1994, por el cual se fija la escala de remuneración y el sistema de clasificación para las categorías de empleos de la administración central. Dicho acuerdo fue objetado por el Alcalde de Bogotá. Posteriormente, el 18 de diciembre de 1995 el Secretario de Educación del Distrito suscribió con la organización sindical un acta de acuerdo, en la cual en el punto IV numeral 1 – salarios y prestaciones sociales - , se acordó: “La Secretaría de Educación se

compromete a realizar un estudio de nivelación ... en concordancia con la Constitución Política y la ley.” (Acuerdo del 18 de diciembre de 1995). Como consecuencia de lo anterior y con el fin de que la Secretaría de Educación del Distrito contara con los recursos necesarios para resolver la discriminación salarial, el Concejo de Bogotá en la discusión anual de rentas e ingresos y gastos e inversiones para la vigencia fiscal de 1997, aforó recursos para revisar la respectiva nivelación (Decreto Distrital 818 de 1996 Liquidación del presupuesto), que además fueron asignados en las actas 028 y 033 de la Comisión del Presupuesto del Concejo Distrital, lo mismo que con el presupuesto de la capital para el año de 1999. Al no realizar la administración distrital la nivelación referida, los demandantes efectuaron un cese de actividades el 1º de septiembre de 1997, y el Alcalde Mayor de Bogotá y el Secretario de Educación suscribieron con la organización sindical un acta de acuerdo, en la cual en el numeral 101 se acordó que la administración realizaría antes del 15 de octubre de 1997 la nivelación del salario en referencia. No obstante la administración no respetó el derecho a la negociación colectiva que regula las relaciones laborales e incurriendo en violación del principio de “a trabajo igual salario igual” discriminando a los demandantes. Al no darle cumplimiento a las actas de concertación señaladas y a la sentencia de tutela de nivelación de salarios, la administración incurre en violación de normas legales y Constitucionales -, por aplicar la partida disponible a finalidades distintas que no correspondían a la situación presupuestal – nivelación salarial.

En el fallo de Tutela T-34598 quedó demostrado que la omisión en el reconocimiento de la diferencia salarial para los Auxiliares de Servicios Generales I–C y II–A, aduciendo situaciones de carácter presupuestal, no tiene fundamento, más, cuando para el presupuesto el año 1997 el Distrito Capital registró un superavit de 73.000 millones de pesos. Normas violadas. Invocó las siguientes:  C. N. Artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 53, 86, 123 y 211. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de mérito en el fondo del asunto, al encontrar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, derivada de las razones que a continuación se resumen: Advirtió que según el escrito presentado ante el Alcalde Mayor de Bogotá – fecha de recibido “2001/06/08”, No. De radicación 1-2001-26449 E, con la constancia de ser un escrito de 20 folios en los cuales se relacionan poderes conferidos por los Auxiliares de Servicios Generales, fotocopia de la sentencia T-345 de 1998, con 120 anexos, se enlistan 171 empleados, razón de la cual concluyó el Tribunal que “...es evidente que debieron faltar poderes y que el Dr. Ramírez Polanía actuó sin poder

en relación con algunas de las personas relacionadas en el escrito, entre ellos, el actor según lo afirma la entidad demandada en la sustentación de la excepción propuesta”. Además la entidad sí resolvió la petición elevada por el Dr. Ramírez Polanía, como consta en la Resolución No. 5022 de 24 de julio de 2001, acto en el cual le reconoció personería jurídica para actuar en nombre y representación de los funcionarios indicados en el artículo 1º entre los cuales no se encuentra el demandante. “Es decir, el actor no solicitó en sede administrativa el reconocimiento y pago de las derechos laborales que ahora, en sede jurisdiccional, reclaman.” En algunos de sus apartes el fallo apelado expresa: “... En consecuencia, ante el contencioso administrativo no se puede acudir sino con base en la existencia de un acto expreso o ficto que agote la vía gubernativa. En el presente caso no se configuró ningún acto ficto o presunto como lo pretende hacer ver el demandante, en razón a que no actuó en sede administrativa solicitando el reconocimiento de los derechos que en sede judicial reclaman.” FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 161 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor, el cual tiene por objeto que el fallo recurrido sea revocado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. En él, reitera los planteamientos expuestos en la demanda, no obstante, no expone razón de inconformidad alguna, tendiente a desvirtuar los motivos por los cuales el juzgador de primera instancia se declaró

inhibido para emitir un pronunciamiento de mérito por ineptitud sustantiva de la demanda. Para resolver, se C O N S I D E R A Previo el examen de fondo en relación con las pretensiones es indispensable examinar el razonamiento que llevó al juzgador de primera instancia de emitir un pronunciamiento inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda. La decisión en tal sentido obedeció a que, la apoderada de la Secretaría de Educación del Distrito al contestar la demanda y esgrimir las razones de defensa respondió que no se podía aducir la existencia de un acto administrativo presunto respecto de la petición radicada bajo el número 1-2001-26449 E de 8 de junio de 2001 presentado mediante apoderado por 107 personas de servicios generales de la Secretaría de Educación del Distrito. Puso de presente la entidad demandada que la petición indicada había sido resuelta mediante Resolución 5022 de 24 de julio de 2001 y las personas en ella enlistadas, “...fueron las que allegaron a la petición, el poder debidamente otorgado para que el citado abogado los representara. Entre los poderes otorgados NO SE ALLEGÓ EL DEL DEMANDANTE, por tanto no se le reconoció personería para actuar en nombre de EDWIN MENDOZA AYALA ... al no existir mandato por parte del demandante para que el Dr. Ramírez Polanía lo representara en la reclamación, no se puede aducir que respecto del demandante existe un acto administrativo presunto, pues lo que en realidad ocurre es que no hubo reclamación alguna de su parte, que diera origen a algún pronunciamiento

de la administración.” Examinada la Resolución 5022 de 24 de julio de 2001, cuya copia obra a folios 51 a 56 del cuaderno principal del expediente, se observa que eefectivamente, en ella, expresamente señala la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. que “... mediante escrito radicado en la alcaldía Mayor de Bogotá con el No. 1-2001-26449 el Doctor EDGARDO RAMÍREZ POLANÍA presentó reclamación laboral de funcionarios de la Secretaría de Educación... y en su artículo primero de la parte resolutiva hace una relación de los funcionarios que formularon la reclamación, entre los cuales no aparece EDWIN MWNDOZA AYALA. De lo anterior se desprende, de una parte, que si el actor hubiera formulado reclamación en sede administrativa, no se habría configurado el silencio administrativo negativo en los términos del artículo 40 del C. C. A., en razón de que la petición fue elevada el 8 de junio de 2001, resuelta mediante Resolución 5022, la cual, según constancia visible a folio 57, se notificó personalmente al Dr. Ramírez Polanía, el 16 de agosto de 2001. En esas condiciones no se había configurado el silencio administrativo. Además, el interesado en el recurso de apelación no realizó ningún esfuerzo, tendiente a desvirtuar las apreciaciones que llevaron al juzgador de primera instancia de declararse inhibido para emitir un pronunciamiento de mérito por ineptitud sustantiva de la demanda, en razón a que EDWIN MENDOZA AYALA no agotó la vía gubernativa.

Ante la evidencia de la ineptitud sustantiva de la demanda en los términos anotados, no queda otro camino a la Sala que confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFIRMASE la sentencia de 23 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de mérito, dentro del proceso promovido por EDWIN MENDOZA AYALA. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE JAIME MORENO GARCÍA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

EDELMIRA PAVA CORTÉS

Secretaria