CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-03587-01(6323-05)-2007

PENSION DE JUBILACION DE EX MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES – Reajuste especial / DERECHO A LA IGUALDAD – Vulneración. Antecedente jurisprudencial La Sala ha expresado que el reajuste en la mesada pensional contemplado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para los Senadores y Representantes que se hubieran pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, se originó en razones de equidad y justicia con aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado, en relación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas y que no aplicar dicha normatividad a los ex-Magistrados de las altas Cortes, no obstante la identidad en materia salarial y prestacional de tales servidores, se traduce en un tratamiento discriminatorio e injustificado y se incurriría no solo en un desconocimiento de los derechos mencionados sino en violación flagrante del derecho fundamental previsto en el artículo 13 de la Carta Política. En ese orden de ideas si las normas mentadas asimilaron el régimen pensional de los magistrados de las altas cortes con los de los Congresistas, no hay razón para que los reajustes especiales consignados en el artículo 17 del Decreto 1359, no sean aplicables a los primeros”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá D.C., diciembre seis (6) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-03587-01(6323-05)

Actor: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto presunto de la Caja Nacional de Previsión Social relacionado con la petición que formuló el 9 de julio de 2001 tendiente a obtener el reajuste de su pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto presunto se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reajustar la pensión de jubilación que le fue reconocida como ex consejero de Estado, a partir del 1º de enero de 1994, de tal forma que su valor resulte nivelado o equivalente, desde esa fecha y en adelante, de forma vitalicia, con las pensiones de jubilación que desde entonces han venido percibiendo los ex miembros del Congreso de la República. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, los hace consistir en que Reinaldo Arciniegas Badecker, fue pensionado como ex – Consejero de Estado por la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 5144 de 9 de diciembre de 1993, con vigencia a partir del 17 de octubre de 1992.

La Constitución y la Ley han reconocido IGUALDAD jerárquica, de trato y dignidad a los Magistrados de las Altas Cortes y a los miembros del Congreso Nacional. A los primeros como cabeza de la Rama Judicial del Poder Público y a los segundos como cabeza de la Rama Legislativa. La Ley 20 de 1966, en su artículo 2º, de modo expreso y evidente, fijó idéntica remuneración para los Ministros del Despacho, Contralor, Procurador, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejeros de Estado y sus Fiscales y para los Miembros del Congreso Nacional. La vigencia de ese tratamiento igualitario fue confirmada luego por el artículo 5º del Decreto Ley 545 de 1997. La Ley 4ª de 1992, sobre régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, en su artículo 1º ordenó al Gobierno Nacional fijar esos regímenes para los miembros del Congreso, de la Rama Judicial y Ministerio Público. Con fundamento en la mencionada Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 1359 de 1993, y con el mismo fundamento de éste dictó el Decreto No. 0104 de 1994, en cuyo artículo 28 prescribió: “A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos

establecidos en las normas legales vigentes”. Al proceder de ese modo, el Gobierno Nacional incurrió en la omisión de no incluir expresamente, dentro de esas regulaciones, a los Ex – Magistrados de las Altas Cortes que se hubieran jubilado en fecha anterior al 18 de mayo de 1992. Rompió, así, la igualdad imperante entre estos funcionarios y aquellos que sí fueron mencionados por ellas y configuró un degradante e inhumano trato discriminatorio, no obstante haber ratificado para todos, en el citado artículo 28 del Decreto No. 0104 de 1994, el tratamiento igualitario que venía de tiempo atrás. Cita Jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado donde se ha definido que las pensiones de jubilación de los Magistrados de las Altas Cortes deben ser equivalentes a la de los congresistas a partir del 1º de enero de 1994 y, por consiguiente, ser liquidadas con el 75% del ingreso promedio de ellos desde el año de 1993, y, sucesivamente, del ingreso promedio del año anterior a cada reajuste. Normas violadas. Invocó las siguientes: C.N. art. 11, 12, 13, 16, 46, 47, 48 y 53. Artículos 15, 16 y 17 de la Ley 4ª de 1992; 5, 6 y 16 del Decreto No. 1359 de 1993; 3 del Decreto No. 1293 de 1994; 28 del Decreto No. 0104 de 1994 y 28 del Decreto No. 47 de 1995.

Las doctrinas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación declaró la nulidad del acto presunto por el cual la Caja Nacional de Previsión Social no accedió a las peticiones que se formularon en escrito recibido por esa entidad el día 09 de julio de 2001, en el cual el demandante le solicitó reajustar su pensión de jubilación al mismo valor de los ex – congresistas con indexación de las sumas dejadas de pagar, a partir del 1º de enero de 1994 y por todos los años posteriores. Ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reajustar la pensión de jubilación del demandante a lo que se hubiese pagado mensualmente a un Congresista en el año de 1994, por concepto de mesada pensional en el año de 1994, conforme lo preceptúa el Decreto No. 104 de 1994, Decreto No. 1359 de 1993, Decreto 47 de 1995, Decreto No. 545 de 1997 y demás normas concordantes. La anterior decisión se fundamenta en los criterios que han esbozado la Honorable Corte Constitucional y el Alto Tribunal Administrativo adoptado para este tipo de casos. Agrega que en esta oportunidad y de acuerdo con las pruebas analizadas y las cuales obran en el expediente, debe precisarse que el Acto Ficto materia de juzgamiento es contrario al ordenamiento jurídico, pues resulta violatorio de la Ley 4ª/92, del Decreto 1359/93, del Decreto 104/94 y del Decreto No. 545 de 1997 que

se invocan en la demanda. Precisa que la parte actora logra desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, pues como se demostró a través de la presente providencia, a la fecha no se le ha efectuado al actor el reajuste al cual se ha hecho acreedor en virtud de lo establecido en los Decretos Nos. 1359/93, 104/94 y el No. 545 de 1997, por lo que, es necesario declarar la nulidad del mismo y ordenar el reajuste correspondiente. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Las partes interponen y sustentan el recurso de apelación, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social, manifiesta que no comparte el fallo proferido en el presente caso y se opone al restablecimiento del derecho, donde se pretende el reajuste pensional del demandante a partir del 1º de enero de 1994, elevándola al monto de la que devengaba para la época un Ex – Congresista de la República, por cuanto esta visto que la intención del legislador excepcional, al expedir el Decreto 104 de 1994 (artículo 28), fue el de aplicar dicha norma al reconocimiento pensional y no a una reliquidación o reajuste. Adicionalmente a lo anterior, la misma norma se refirió a los actuales Magistrados, o mejor, a aquellos que en el momento de la expedición de la norma se encontraran ocupando dicho cargo, como miembros del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, es decir excluyó consciente y expresamente a quienes ya

tenían reconocido el beneficio pensional. Como consecuencia de la aplicación de lo aquí expresado, el Restablecimiento del Derecho debe operar a favor de Cajanal, ordenando la cesación de efectos de la tutela como mecanismo transitorio y por consiguiente el reintegro de los dineros cancelados por concepto de reajuste, ordenando por esta vía y al cual no tenía derecho el accionante. La parte demandante manifiesta que la Ley 4ª de 1992, tuvo la clara intención de igualar la remuneración de los magistrados de las Altas Cortes con la remuneración de los Congresistas y de establecer una pensión de jubilación de estos últimos que en ningún caso podría ser inferior al 75% del ingreso mensual que un parlamentario en ejercicio reciba por todo concepto. La Corte Constitucional ha concedido de manera sistemática varias tutelas para postular la igualdad entre todos los pensionados de los miembros del Congreso y de las Altas Cortes, sin que importe que se hayan pensionado antes o después de la vigencia de la Ley 4ª. de 1992, y evitando discriminaciones en este sentido. En consecuencia, la sentencia habrá de ser modificada, en el sentido de revocar el pronunciamiento que ordenó el reajuste de la pensión de jubilación de sobrevivientes de la demandante al 50% de lo que se hubiese pagado mensualmente a un Congresista en el año 1994; para que, en su lugar, se ordene efectuar el reajuste a un porcentaje que no sea inferior al 75% de lo que se hubiese pagado mensualmente a un Congresista en el año 1994. Para resolver, se

C O N S I D E R A

En primer término, y en atención al memorial suscrito por la parte actora, en el cual solicita que el presente proceso se remita a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, la Sala niega tal solicitud por cuanto el tema que se controvierte ya ha sido objeto de debate por parte de la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia del día 11 de octubre de 2007, Magistrado Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamente, radicación No. 3968-03, actor: Guillermo Dávila Muñoz. Pretende el señor REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER la nulidad del acto presunto negativo derivado del silencio en que incurrió la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL en relación con la petición que formuló el 9 de julio de 2001, tendiente a obtener el reajuste especial de su pensión de jubilación en los términos del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y artículos 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993. Los presupuestos fácticos sobre los cuales se edifican las pretensiones de la demanda se sintetizan en que, por Resolución 5144 de 9 de diciembre de 1993 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación, efectiva a partir del 17 de octubre de 1992. En esas condiciones estima el demandante que le asiste el derecho a reajustar su mesada pensional, que le fue reconocida como ex – Consejero de Estado en los términos establecidos en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, normatividad que en su sentir, debe ser entendida y aplicada en condiciones de tratamiento de

igualdad entre los Congresistas y los Magistrados de las Altas Corporaciones, así como el disfrute por unos y otros, de sus pensiones al retirarse del servicio oficial, en sus cuantías y beneficios de seguridad social. Para resolver el problema jurídico, son indispensables las siguientes precisiones. Mediante la Ley 4ª de 1992, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. El Congreso de la República, al expedir la Ley 4ª de 1994, atendió razones de justicia y equidad y dentro de ese propósito propendió por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública, en cuyos lineamientos cabe destacar:  Fijación del límite máximo salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales (parágrafo del art. 12).  Escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública (art. 13).  Revisión del sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sobre la base de la Nivelación o reclasificación, atendiendo criterios de equidad. (Parágrafo del art. 14).  Igualdad de ingresos laborales entre dignatarios de altas entidades - Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Registrador Nacional del Estado Civil y Magistrados de las Altas Cortes (art. 15).  Identidad de remuneración, prestaciones y demás derechos laborales entre

Magistrados de las Altas Cortes. El artículo 17 de la citada ley, dispuso: El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. En desarrollo de la disposición transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993 “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los Senadores y Representantes a la Cámara. El artículo 17 del Decreto en mención, dispuso: Artículo 17. Reajuste especial, los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales Congresistas. La Corte Constitucional al decidir asuntos relacionados con acciones de tutela, ha expresado que, la disposición transcrita, buscó mejorar la situación pensional de

los congresistas jubilados antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992, aminorando la manifiesta desproporción existente en el monto de las pensiones de los congresistas pensionados antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992 en relación con los mismos servidores que acceden a la pensión con posterioridad a dicha ley. Por eso en el referido decreto estableció como requisito indispensable, para obtener el reajuste especial, que su pensión no hubiere tenido un incremento como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso. No se refiere el Decreto 1359 de 1993 a los grupos de magistrados o ex magistrados, para efectos del régimen pensional, ni a las diferencias pensionales entre estos grupos. Fue mediante el Decreto 0104 de 13 de enero de 1994 por el cual se dictaron unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar que el Gobierno Nacional permitió que a los Magistrados de las altas cortes se les reconocieran sus pensiones, teniendo en cuenta los mismos factores de salario y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara. En efecto, este decreto en el artículo 28, dispuso: A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes. (Se subraya).

Desde la expedición del Decreto 104 de 1994 hasta la fecha, el Gobierno Nacional ha expedido sucesivos Decretos señalando que a los Magistrados de las Altas Cortes se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara, en los términos establecidos en las normas legales vigentes. Ni el Decreto 104 de 1994, ni los que el Gobierno Nacional expidió con posterioridad, han previsto el reajuste especial de las pensiones en los términos del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para ex magistrados de las altas cortes pensionados antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992. Es por ello que a través de acciones de tutela como mecanismo transitorio, los ex magistrados que se encuentran en tales circunstancias, han obtenido protección de sus derechos constitucionales fundamentales, accediendo a ordenar el citado “aumento especial” de sus pensiones. La Sala ha expresado que el reajuste en la mesada pensional contemplado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para los Senadores y Representantes que se hubieran pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, se originó en razones de equidad y justicia con aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado, en relación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas y que no aplicar dicha normatividad a los ex-Magistrados de las altas Cortes, no obstante la identidad en materia salarial y prestacional de tales servidores, se traduce en un tratamiento discriminatorio e injustificado y se

incurriría no solo en un desconocimiento de los derechos mencionados sino en violación flagrante del derecho fundamental previsto en el artículo 13 de la Carta Política. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha expresado: “A diferencia del trato diferencial dado a ex congresistas y congresistas por el artículo 17 del decreto 1359 de 1993 – norma que con el “reajuste especial”, aminora la desproporción entre grupos objeto de comparación con respecto al monto de la mesada pensional -, con la expedición del Decreto 104 de 1994 (artículo 28) el trato diverso dado a ex magistrados y magistrados no previó la situación en que quedarían aquellos ex magistrados pensionados antes de la ley 4 de 1992. Es así como la mesada pensional para ex magistrados oscila hoy en día en cerca de 800 mil pesos (la más baja), 3 millones de pesos (la pensión promedio) y cerca de 9 millones (la más alta), mientras que la mesada para magistrados pensionados bajo la vigencia de la referida ley supera, en algunos casos en varios millones, los 9 millones de pesos. La diferencia del nivel de las pensiones entre ex magistrados y magistrados es manifiesta: los primeros reciben por el mismo concepto generalmente una tercera parte de la mesada de los magistrados pensionados bajo el régimen de la ley 4 de 1992 y su normatividad de desarrollo. En ciertos casos, incluso la diferencia es de 1 a 12. Lo anterior muestra la clara desproporción en el trato de ex magistrados y magistrados, sin que el respectivo decreto gubernamental (decreto 104 de 1994) hubiera previsto un

“reajuste especial”, como sí sucedió para el grupo de ex congresistas respecto del grupo de congresistas. En ese orden de ideas si las normas mentadas asimilaron el régimen pensional de los magistrados de las altas cortes con los de los Congresistas, no hay razón para que los reajustes especiales consignados en el artículo 17 del Decreto 1359, no sean aplicables a los primeros”. Como quiera que el Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker accedió a la pensión de jubilación, antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992, le asiste el derecho al “reajuste especial” en examen, a partir del año de 1994, atendiendo el tenor literal del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales Congresistas. Por las razones que anteceden, la Sala encuentra acertada la decisión de primera instancia que declaró la nulidad del acto presunto y ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social aplicar el “reajuste especial” previsto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, a la pensión de jubilación del doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker de tal manera que en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión a que tenían derecho los congresistas en ejercicio para el año de 1994, teniendo en cuenta especialmente el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de que gozaren. Se adicionará la sentencia apelada para declarar la prescripción de las mesadas

causadas desde el 1ª de enero de 1994 al 8 de julio de 1998 y en consecuencia, el reconocimiento del reajuste de las mesadas, se unificará desde el 9 de julio de 1998, en aplicación de la prescripción trienal que se contempla en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 19 de agosto de 2004 de proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el doctor Reynaldo Arciniegas Badecker. Adicionase la sentencia apelada para declarar la prescripción de las mesadas causadas desde el 1ª de enero de 1994 al 8 de julio de 1998 y en consecuencia, el reconocimiento del reajuste de las mesadas, se unificará desde el 9 de julio de 1998, en aplicación de la prescripción trienal que se contempla en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del 6 de diciembre de 2007.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAÉZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

William Moreno Moreno Secretario