CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04292-01(2526-04)-2007

PRIMA DE ACTUALIZACION – Es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión para quienes la devengan en servicio activo y para el retirado / PRIMA DE ACTUALIZACION – Surgimiento del derecho para el personal retirado En asuntos de naturaleza similar, se ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Por virtud de los efectos de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 dictadas en los procesos 9923 y 11423 proferidas por esta Sección, mediante las cuales esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, contenidas en le parágrafo del articulo 28 del Decreto 25 de 1993 y 65 de 1994 y el

artículo 29 del Decreto 133 de 1995, por los efectos ex – tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, las cosas se retrotraen al estado en que encontraban, es decir, que a partir de esa fecha los interesados quedaron habilitados para hacer la reclamación, por cuanto hasta ese día nació para ellos el derecho, dado que antes de la anulación tales actos gozaban de la presunción de legalidad. ASIGNACION DE RETIRO – Prescripción para efectos de su reliquidación con el factor prima de actualización / PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción / PRIMA DE ACTUALIZACION – Fue contemplada para un periodo específico Como un modo de extinción de derechos particulares contempla el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, es decir, que ellos prescriben en cuatro años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles. Para que dicha figura opere, es indispensable que concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad, frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. En casos como el presente, obran tales presupuestos, pues la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. A partir de ese momento, el demandante contaba con el término de cuatro (4) años para deprecar el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro con el factor prima de actualización y sucedió que la solicitud se entabló por fuera de este lapso. El reconocimiento de la prima de actualización tiene asidero en normas que surgieron al amparo de la Ley 4ª de 1992,

dicha acreencia laboral por la circunstancia de no preverse expresamente en los decretos que la contemplaron no quiere decir que ostente carácter imprescriptible, dado que la regla general es que todos los derechos laborales, por razones de seguridad jurídica estén sujetos a la prescripción y la excepción es que no queden afectados por este fenómeno. La prima de actualización fue contemplada para un período específico vale decir por los años 1993 a 1995 toda vez que a partir del 1º de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las fuerzas militares y policía por medio del Decreto Nro. 107 del 15 de enero de 1996. Siendo así, los derechos laborales prescribieron el 14 de agosto de 2001, es decir cuatro (4) años después de que se profirió la sentencia de fecha 15 de agosto de 1997, incluso es dable afirmar que prescribieron el 6 de noviembre de 2001 con la expedición de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 1997 y en consecuencia, como la petición de reconocimiento se formuló el 18 octubre de 2002, para dicho momento se había configurado el fenómeno prescriptivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04292-01(2526-04)

Actor: ABRAHAM HERNANDEZ HERNANDEZ

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” de fecha 19 de marzo de 2004, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal del derecho propuesta por la entidad demandada.

ANTECEDENTES ABRAHAM HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de la Resolución Nro. 013843 de fecha 16 de diciembre de 2002, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la prima de actualización y en consecuencia, el reajuste de la asignación de retiro. Como consecuencia de la anterior declaración, solicita a título de restablecimiento del derecho se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al pago de las sumas dejadas de percibir desde el 1 de enero de 1992, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y en los porcentajes para el grado de Agente retirado. Corresponde para el año 1992 el 26%, para 1993 un 26%, para 1994 en 23% y para el año 1995 un 17%. Pretende que se ordene el reajuste de la asignación básica mensual de retiro en los porcentajes ya anotados de modo que para el 1° de enero de 1996 se haya reajustado dando cumplimiento a la Ley 4ª de 1992.

Como pretensión subsidiaria pretende se reconozca por concepto de reajuste de la asignación de retiro, un porcentaje igual al más alto del establecido en los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, que para el grado de Agente es del 26% de conformidad con el artículo 53 de la C.P. Pretende el pago retroactivo indexado por concepto de reajuste dejado de cancelar a partir del 1 de enero de 1996 y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. El derecho reconocido debe incorporarse a la asignación de retiro con el mejor porcentaje o el más alto establecido en aplicación al principio de favorabilidad según lo señala el artículo 53 de la C.P. Señala que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional debe liquidar al actor en forma reajustada los efectos laborales que pudieron ser menoscabados por el no reajuste oportuno de la asignación de retiro. Por último pretende la condena en costas a la demandada y que las sumas reconocidas sean indexadas con el fin de preservar el poder adquisitivo así mismo que se de cumplimiento al fallo dentro de los términos previstos en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Se afirma en el libelo que el demandante fue retirado del servicio mediante Resolución nro. 0075 del 14 de enero de 1991, adquiriendo la calidad de Agente retirado de la Policía Nacional con asignación de retiro concedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Mediante petición radicada el 16 de octubre de 2002, solicitó el reconocimiento y

pago de la prima de actualización con fundamento en lo estipulado por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, profirió la Resolución No. 13843 de fecha 16 de diciembre de 2002, negando el reconocimiento y pago de la prima de actualización por prescripción del derecho. Señaló la entidad que la petición elevada el 16 de octubre de 2002, supera el tiempo señalado en el Decreto 1213 de 1990, configurándose la prescripción del derecho. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, mediante providencia de fecha 19 de marzo de 2004, declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal del derecho propuesta por la entidad demandada, por las razones que a continuación se sintetizan: La prescripción del derecho en asuntos de esta naturaleza está consagrado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que señala un término de cuatro (4) años para reclamar contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. La prima de actualización se consagró en Decreto 335 de 1992, señalando que tendría efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1992. La Ley 4ª de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. El Decreto 335 de 1992, señaló que la prima de actualización sería computable en

las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, siendo declarada esta norma exequible por la Corte Constitucional. La prima de actualización fue creada con el fin de nivelar los salarios de los miembros de la Fuerza Pública, conforme al Plan Quinquenal de 1992 a 1996, determinando un porcentaje mensual sobre la asignación básica de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y fijando un límite de vigencia hasta cuando se estableciera una escala salarial gradual porcentual única. De conformidad con el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992, la nivelación debía producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996, siendo desarrollado por los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Las disposiciones precitadas fueron objeto de estudio de legalidad por el Consejo de Estado, quien en providencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre del mismo año, declaró la nulidad de las expresiones “Que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. Sustenta la medida en las normas que regulan la prima de actualización y en las sentencias proferidas por el Consejo de Estado que señalan la fecha a partir de la cual se hace exigible el derecho a reclamar la prima de actualización para oficiales en retiro. Por lo expuesto, advierte que la prescripción cuatrienal comienza a contarse para los

años 1993 y 1994, a partir del 19 de septiembre de 1997 y para el año 1995, desde el 24 de noviembre de 1997. El actor podía entonces demandar hasta el 24 de noviembre de 2001, fecha límite para reclamar el presunto derecho a la prima de actualización para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en retiro. Sobre dicho fundamento advierte el Tribunal que se configuró la prescripción cuatrienal habida cuenta que la petición de reajuste con inclusión de la prima de actualización fue presentada por el actor el 16 de octubre de 2002, según consta a folio 3 del expediente. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte actora refiere en oposición a la declaratoria de prescripción, que el Tribunal omitió el estudio del derecho reclamado. Señala que el Decreto 1211 de 1990, establece en su artículo 174 el término de prescripción para los derechos consagrados en ese estatuto, el cual no consagra la prima de actualización, por lo tanto no puede aplicársele esta disposición. La prima de actualización es una prestación periódica debido a que se liquida mensualmente como un porcentaje que se aplica sobre la base de la asignación en actividad, en retiro o en la pensión de jubilación. Al tratarse de una prestación periódica puede ser demandada en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, según lo consagra el artículo 136 del C.C.A. Advierte que lo accesorio corre la suerte de lo principal, por lo tanto, la prima de actualización comparte con la prestación para la que se computa, el carácter de imprescriptibilidad del derecho.

Solicita finalmente se revoque la sentencia apelada y en su lugar, se ordene la nulidad del acto acusado, se condene a la entidad demandada al pago de los emolumentos dejados de percibir desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995. Igualmente pretende se reliquide la prima de actualización a 31 de diciembre de 1995 y a partir del 1° de enero de 1996, la asignación de retiro sea reajustada incorporando el porcentaje de la reliquidación en la asignación de retiro. Para resolver, se CONSIDERA ABRAHAM HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 13843 del 16 de diciembre de 2002, proferida por el Director de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL mediante la cual se denegó el reconocimiento a la prima de actualización y el reajuste de la asignación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la demandada al pago de las sumas dejadas de recibir desde el 1° de enero de 1992 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia por concepto de prima de actualización así como a reajustar su asignación de retiro, con la inclusión de la prima de actualización establecida en los Decretos 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 64 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, a partir del 1º de enero de 1992, fecha en la que comenzó

a regir dicha prima y hasta cuando estuvo vigente. Sea lo primero referir, que la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto declaró la prescripción del derecho y para el efecto, se harán las siguientes consideraciones: En asuntos de naturaleza similar, se ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Ahora bien, la Sala ha sostenido en relación con el fenómeno prescriptivo, que éste solamente opera cuando concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. Por virtud de los efectos de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997

dictadas en los procesos 9923 y 11423 proferidas por esta Sección, mediante las cuales esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, contenidas en le parágrafo del articulo 28 del Decreto 25 de 1993 y 65 de 1994 y el artículo 29 del Decreto 133 de 1995, por los efectos ex – tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, las cosas se retrotraen al estado en que encontraban, es decir, que a partir de esa fecha los interesados quedaron habilitados para hacer la reclamación, por cuanto hasta ese día nació para ellos el derecho, dado que antes de la anulación tales actos gozaban de la presunción de legalidad. Como un modo de extinción de derechos particulares contempla el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, es decir, que ellos prescriben en cuatro años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles. Para que dicha figura opere, es indispensable que concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad, frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. En casos como el presente, obran tales presupuestos, pues la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. A partir de ese momento, el demandante contaba con el término de cuatro (4) años para deprecar el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro con el factor prima de actualización y sucedió que la solicitud se entabló por fuera de este lapso. En efecto, para resolver el sub-júdice, necesario es acudir al término prescriptivo que

se contempla en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, norma que contempla la prescripción especial de las acreencias laborales de un sector específico de servidores públicos, como son las que perciban los Agentes de la Policía Nacional. El reconocimiento de la prima de actualización tiene asidero en normas que surgieron al amparo de la Ley 4ª de 1992, dicha acreencia laboral por la circunstancia de no preverse expresamente en los decretos que la contemplaron no quiere decir que ostente carácter imprescriptible, dado que la regla general es que todos los derechos laborales, por razones de seguridad jurídica estén sujetos a la prescripción y la excepción es que no queden afectados por este fenómeno. La prima de actualización fue contemplada para un período específico vale decir por los años 1993 a 1995 toda vez que a partir del 1º de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las fuerzas militares y policía por medio del Decreto Nro. 107 del 15 de enero de 1996. Siendo así, los derechos laborales prescribieron el 14 de agosto de 2001, es decir cuatro (4) años después de que se profirió la sentencia de fecha 15 de agosto de 1997, incluso es dable afirmar que prescribieron el 6 de noviembre de 2001 con la expedición de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 1997 y en consecuencia, como la petición de reconocimiento se formuló el 18 octubre de 2002, para dicho momento se había configurado el fenómeno prescriptivo. Con fundamento en las razones antecedentes, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de fecha 19 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal del derecho en el proceso promovido por ABRAHAM

HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada el día 22 de febrero de dos mil siete (2007).

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO