CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04394-01(2750-05)-2006

PENSION GRACIA – Inicialmente se consagró a favor de los maestros de Escuelas Primarias Oficiales / DOCENTE DE ESCUELAS PRIMARIAS OFICIALES – A favor de ellos fue consagrada en un principio la pensión gracia / BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – Es el 75 por ciento del promedio mensual de salarios devengados en el último año de servicios / PENSION GRACIA – No requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes / APORTES A CAJANAL – No son necesarios para gozar de la Pensión Gracia La ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación previo cumplimiento de los requisitos señalados en aquella ley. Según el artículo 1º de dicha ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiese devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La ley antes citada, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Considera la entidad recurrente que la pensión reconocida se debe liquidar teniendo en cuenta solamente los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985, afirmación que no comparte la Sala, pues como en otras oportunidades lo ha precisado, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del

artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Así, a la regla del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (se releva que esta norma no fue modificada por la Ley 62 de 1985), no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la actora, quien es beneficiaria de la pensión gracia. REAJUSTE DE PENSION GRACIA – No procede respecto al salario devengado en el último año de servicio / AÑO BASE PARA LIQUIDAR LA PENSION GRACIA – Es aquel en que se adquirió el status por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio / REGIMEN PRESTACIONAL COMUN – A sus empleados no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo / FACTORES PARA LIQUIDAR LA PENSION GRACIA – Son los devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos Ahora bien, en relación con los reajustes de la pensión gracia, la Sala reitera que ellos se hacen sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al de la causación del derecho. Siendo ésta una pensión especial que se alcanza con base en la prestación de servicios docentes, el último año que ha de servir de fundamento para su liquidación, es aquél en el que se adquirió el derecho, status,

por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. En consecuencia no puede pretenderse en esta prestación especial la aplicación del Art. 9º. de la Ley 71 de 1988, sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha regla comporta una situación diferente, como quiera que ella se refiere a empleados de régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. Establecida así la forma de liquidación de la pensión gracia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a ordenar la reliquidación de la pensión gracia, con inclusión de todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos, adicionándola respecto de la reliquidación ordenada (Art. 3º.) en el sentido de que los reajustes que deben aplicarse a la pensión, según la Ley 71 de 1988 son los del Art. 1º de ésta y no otros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO (E)

Bogotá, D. C., agosto veinticuatro (24) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04394-01(2750-05)

Actor: NUNILA MARIA SASTOQUE DE GAITAN

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 9 de septiembre de

2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S NUNILA MARÍA SASTOQUE DE GAITÁN, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., el 6 de mayo de 2003 demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto ficto resultante de la petición de revisión de su pensión gracia formulada en enero 22 de 2002, y del recurso de apelación interpuesto contra el acto presunto negativo de abril 29 de 2002, petición presentada en relación con la Resolución 4137 del 19 de abril de 1999, mediante el cual se le reconoció las pensión gracia en cuantía diferente de la que legalmente le correspondía. Como consecuencia de la nulidad del acto acusado, solicitó el correspondiente restablecimiento del derecho. La anterior solicitud la hace con fundamento en los siguientes hechos: La Actora viene prestando sus servicios en la Enseñanza Primaria del Distrito Capital desde el 18 de marzo de 1971 hasta la actualidad (para le fecha de presentación de la demanda). Nació el 8 de octubre de 1948. El 15 de diciembre de 1998, la demandante impetró de la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de su pensión gracia de jubilación, que le fue otorgada por la Subdirección de Prestaciones Económicas de esa Entidad, mediante la Resolución No. 4137 del 19 de abril de 1999, en la que, sin embargo, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la configuración del status pensional, y tan sólo se liquidó sobre su

asignación básica. El 22 de enero de 2002, solicitó la reliquidación de la pensión gracia, con el fin de que le fuesen incluidos factores tales como la prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones, prima de navidad, lo cual no mereció respuesta de la destinataria. El 29 de abril de 2002 se interpuso recurso de apelación contra el acto ficto resultante de la solicitud referida anteriormente, el cual tampoco fue resuelto por la Caja Nacional de Previsión Social. Normas Violadas.-

C. P., artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336; Ley 91 de 1989, Art. 15 Nrales. 1º y 2º, Lit. A; Ley 115 de 1994, Art. 115; Ley 60 de 1993, Art. 6º; DL 2277 de 1979, Art. 3º.; Ley 114 de 1913, Art. 1º; Ley 116 de 1928, Art. 6º.; Ley 37 de 1933, Art. 3º; Ley 4ª. de 1966, Art. 4º.; Decreto 1743 de 1966, Art. 5º; Ley 33 de 1985, Art. 1º.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en cuanto declaró la existencia del silencio administrativo negativo frente a las solicitudes de la actora, y la nulidad de los actos fictos resultantes, y ordenó el reajuste pertinente, a partir del 8 de octubre de 1998 pero con efectos

fiscales a partir del 22 de enero de 1999 –por prescripción trienalteniendo en cuenta los factores acreditados en el año anterior a la configuración del derecho pensional, y lo ya pagado. También dispuso la indexación de la condena. Así mismo, ordenó a la demandada reliquidar sobre el nuevo valor los reajustes de la Ley 71 de 1988, y negó las demás pretensiones. El Tribunal se basó en la argumentación que a continuación se destaca: De las pruebas del proceso se tiene que a la Actora, mediante Res. 4237 de abril 19/99, le fue reconocida la pensión gracia, efectiva a partir del 8 de octubre de 1998, por haber laborado al servicio del Distrito Capital por un lapso superior a los veintisiete años y tener más de cincuenta años de edad. Y mediante Auto 107155 de septiembre 5 de 2000 se resolvió negativamente una solicitud de revisión de la pensión reconocida. Posteriormente, a través de derecho de petición del 22 de enero de 2002, solicitó la reliquidación de la pensión en consideración a que no se tuvieron en cuenta en la liquidación inicial todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del status pensional.. Y, mediante escrito radicado el 29 de abril de 2002 se interpuso recurso de apelación contra la decisión negativa contenida en el acto ficto o presunto, resultado de la falta de respuesta a la petición inicial. Ahora, por Res. 1134 del 19 de febrero de 2004, la entidad accionada resuelve el recurso de apelación interpuesto, declarando la ocurrencia del silencio

administrativo negativo y confirmando el acto presunto recurrido: Sin embargo, el A quo estimó que la resolución aludida carece de validez jurídica pues para la fecha en que fue proferida la Administración ya había perdido competencia habida cuenta que para esa fecha ya se había acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa , esto es, el 6 de mayo de 2003, de acuerdo con lo previsto por el Art. 60, in fine, C. C. A., y en consecuencia se configuró el silencio administrativo negativo, que supone la existencia de un acto presunto impugnable en vía judicial. De otra parte, aunque la demandante se haya pensionado en vigencia de la Ley 33 de 1985, el hecho de que su derecho pensional se haya originado en normas propias de la actividad docente, hace que la normatividad utilizada por la Caja Nacional de Previsión Social no sea aplicable, pues debió regirse por el estatuto propio como lo es la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, que no obligan a determinar el valor de la pensión sobre asignaciones básicas y factores de salario declarados para hacer descuentos de cotización como lo establece la Ley 33/85. Es más, esta última norma, en su Art. 1º prohíbe expresamente su aplicación a pensiones otorgadas con fundamento en un régimen especial. La Ley 4ª de 1966 –Art. 4º.- estableció que las pensiones de jubilación se liquidarían y pagarían con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. De igual manera, el Art. 5º del Decreto Reglamentario

1743 de 1966, dispuso que las pensiones de jubilación serían liquidadas tomando el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Entonces, es bajo estos parámetros legales que debió liquidarse la pensión gracia de la demandante y no por los consagrados en la Ley 33 de 1985, que no era aplicable por estar sometida, como se dijo, a un régimen especial. En consecuencia, la pensión gracia de la demandante debió liquidarse sobre la base de los factores devengados por ella durante el año inmediatamente a la fecha de la consolidación de su derecho pensional, los que están debidamente señalados en las certificaciones obrantes en el proceso a Fl. 60, suscrita por el Jefe de la Oficina de Hojas de Vida y Factores Salariales de la Secretaría de Educación de Bogotá, en la que se certifica que la accionante, en calidad de docente al servicio del Distrito Capital, devengó durante el año comprendido entre el 14 de febrero al 30 de diciembre de 1997, y del 1º de enero al 30 de diciembre de 1998, valores correspondientes por concepto de sueldo básico, primas de alimentación, de habitación, de vacaciones y de navidad, por lo que la demandada debió aplicar el porcentaje del 75% a lo que resultare de la suma de los anteriores factores. Todo lo anterior a partir del 8 de octubre de 1998, pero con efectos fiscales a partir del 22 de enero de 1999, debido a la prescripción trienal, pues la petición de reliquidación fue formulada el 22 de enero de 2002.

RAZONES DE LA APELACIÓN A folio 93 ss., obra el recurso de apelación presentado por la parte demandada, cuya razón de inconformidad, en síntesis, se endereza a rechazar la inclusión de factores en la liquidación pensional como lo hizo el A quo, y al efecto anota que debe tenerse en cuenta que las normas que regulan la Pensión Gracia no indican cuáles son los factores base de la liquidación y por tratarse de una prestación especial, la misma norma que ordene los factores a liquidar debe ser igualmente especial pues de lo contrario debe entenderse que la disposición legal aplicable será la norma general vigente para la fecha en que se adquirió el derecho pensional. Para resolver, se C O N S I D E R A A la actora, le fue reconocida la pensión gracia de jubilación, por medio de la Resolución No. 4137 del 19 de abril de 1999 del Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, sin tener en cuenta todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos. En relación con la cuantía y teniendo en cuenta que este es el aspecto de inconformidad con el fallo de primera instancia, expuesto por el apoderado de la entidad demandada, se precisa lo siguiente: La ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación previo cumplimiento de los requisitos señalados en aquella ley. Según el artículo 1º de dicha ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiese

devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966 en el artículo 4º dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” La ley antes citada, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Considera la entidad recurrente que la pensión reconocida se debe liquidar teniendo en cuenta solamente los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985, afirmación que no comparte la Sala, pues como en otras oportunidades lo ha precisado, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Así, a la regla del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (se releva que esta norma no fue modificada por la Ley 62 de 1985), no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la

Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la actora, quien es beneficiaria de la pensión gracia. Ahora bien, en relación con los reajustes de la pensión gracia, la Sala reitera que ellos se hacen sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al de la causación del derecho. Siendo ésta una pensión especial que se alcanza con base en la prestación de servicios docentes, el último año que ha de servir de fundamento para su liquidación, es aquél en el que se adquirió el derecho, status, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. En consecuencia no puede pretenderse en esta prestación especial la aplicación del Art. 9º. de la Ley 71 de 1988, sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha regla comporta una situación diferente, como quiera que ella se refiere a empleados de régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. Establecida así la forma de liquidación de la pensión gracia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a ordenar la reliquidación de la pensión gracia, con inclusión de todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos, adicionándola respecto de la reliquidación ordenada (Art. 3º.) en el sentido de que los reajustes que deben aplicarse a la pensión, según la Ley 71 de 1988 son los del Art. 1º de ésta y no otros. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE parcialmente la sentencia apelada de 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por NUNILA MARÍA SASTOQUE DE GAITÁN, identificada con C. C. No. 21’223.741 de Villavicencio. ADICÓNASE el Art. 3º. de la sentencia citada previamente, en el sentido de que los reajustes a aplicar a la pensión de la Actora son los del Art. 1º. de la Ley 71 de 1988. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO