CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04505-01(0670-06)-2009

PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN LA RAMA JUDICIAL - Regulación legal / PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN LA RAMA JUDICIAL - Beneficiarios / CESANTIAS EN

LA RAMA JUDICIAL - Liquidación / CESANTIAS RETROACTIVAS EN LA RAMA JUDICIAL - Liquidación La Ley 4ª de 1992, por su parte anualmente expide los Decretos que regulan el régimen salarial y prestacional de quienes optaron por el nuevo sistema salarial y prestacional y de aquellos que decidieron continuar con el anterior régimen, el cual comprendía solamente los grados 1º a 22; y el demandante se desempeñaba como Abogado Asesor Grado 19, su prima de antigüedad se liquidó conforme a la normatividad aplicable de acuerdo a su nomenclatura, y al ocupar un cargo diferente a los establecidos en la nomenclatura enunciada, no tenían derecho a disfrutar de dicha prima. El demandante pretende la liquidación de su cesantía con aplicación del artículo 2º del Decreto 1726 de 1976, según el cual “el auxilio de cesantía se liquidará tomando como base el último sueldo devengado siempre que no haya tenido modificación en los últimos tres (3) meses; en caso contrario la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses, o por todo el tiempo de servicios, si este fuere inferior a doce (12) meses.”. La Sala observa que no es posible aplicar la anterior preceptiva normativa, debido a que el actor se desempeñó en el cargo de Procurador Regional del Putumayo en Comisión, desde el 30 de octubre de 2000 al 28 de febrero de 2002 y regresó al cargo de Abogado Asesor Grado 19, luego del 1º de marzo al 29 de abril de 2002

y según la normatividad que se analiza dichos cargos corresponden a regímenes disímiles. Quiere decir, que los actos acusados fueron expedidos conforme a la normatividad aplicable a cada una de las situaciones administrativas de carácter laboral del accionante, pues se liquidaron sus cesantías conforme al beneficio de retroactividad a aquellas que se causaron desde el 1º de mayo de 1975 hasta el 29 de octubre de 2000 y del 1º de marzo al 29 de abril de 2002; mientras que se liquidaron irretroactivamente las causadas entre el 30 de octubre de 2000 al 28 de febrero de 2002, tiempo durante el cual se desempeño como Procurador Regional del Putumayo; en consecuencia no es posible que el actor se acoja a la mejor remuneración básica del nuevo sistema y a la prima de antigüedad del régimen anterior.

FUENTE FORMAL: DECRETO 903 DE 1969 - ARTICULO 4 / DECRETO 51 DE 1993 - ARTICULO 17 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1726 DE 1976 - ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04505-01(0670-06)

Actor: URIEL RODRIGUEZ GUTIERREZ

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 17 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Uriel Rodríguez Gutiérrez contra la Procuraduría General de la Nación. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 2437 y 3067 de 4 de octubre y 18 de diciembre de 2002 respectivamente, suscritas por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, mediante las cuales liquidó la cesantía definitiva del actor por el período comprendido entre 1º de mayo de 1975 al 30 de abril de 2002, en las que negó la reliquidación de la cesantía definitiva (retroactiva), tomando como base la remuneración como Procurador Regional del Putumayo y la inclusión de la prima de antigüedad. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la demandada a reconocerle y pagarle la suma que resulte por concepto de cesantía definitiva correspondiente al período comprendido entre el 1º de mayo de 1975 al 30 de abril de 2002, con aplicación del sistema de retroactividad, tomando como base la remuneración percibida como Procurador Regional del Putumayo y la inclusión de la prima de antigüedad, con el respectivo reajuste y se de cumplimiento a la sentencia conforme a lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante se vinculó a la Procuraduría General de la Nación desde el 1º de

mayo de 1975 y ocupó los siguientes cargos:  Abogado Asesor Grado 19 de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, desde el 1º de mayo de 1975 al 29 de octubre de 2000.  Procurador Regional del Putumayo en Comisión, del 30 de octubre de 2000 al 28 de febrero de 2002;  Abogado Asesor Grado 19 de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, desde el 1º de marzo al 29 de abril de 2002, fecha en que se le aceptó su renuncia. Como funcionario de la Procuraduría General de la Nación, optó por la modalidad de regulación del salario, como era la remuneración fija, más una prima de antigüedad que se incrementaba de acuerdo con el tiempo de servicio y gozó del beneficio de retroactividad de sus cesantías. El actor al tomar posesión del cargo de Procurador Regional del Putumayo, no renunció al sistema salarial y prestacional previsto en el Decreto 051 de 1993, que lo cobijaba como Abogado Asesor Grado 19, inscrito en carrera administrativa; prueba de ello son los pagos efectuados por nómina de los meses de marzo y abril de 2002, que tuvieron en cuenta dicha prima. El accionante al optar por permanecer dentro del régimen establecido en el Decreto 051 de 1993, no perdió los derechos laborales previstos en la norma en cita, por el hecho de ocupar en comisión un cargo de libre nombramiento y remoción en la Entidad acusada. El accionante en ningún momento sobrepasó los términos de la comisión y su

duración, que no podrá ser mayor de tres (3) años, según lo previsto en el artículo 97 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000. Por Resolución No. 2437 de 4 de octubre de 2002, se liquidó la cesantía definitiva del demandante en cuantía de $26’260.457, cuando en realidad debió ser de $39’901.461. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 25, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125; Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; Leyes 33 y 62 de 1985; Decretos 1160 de 1947, 2567 de 1960, 546 de 1971, 1726 de 1973, 051 de 1993; artículo 97 del Decreto 262 de 2000; C.C.A., artículos 36 y 85; C.S.T., artículo 21. (Fls. 25-33 y 36-37) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda (Fls. 133-144), con base en las siguientes consideraciones: El actor se acogió a las prerrogativas que ofrecía el Decreto 051 de 1993, por el cual se dictaron disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar y en cuyo artículo 4º se fijó la asignación básica mensual de acuerdo a la escala de remuneración para los grasos 1º al 22 y se reiteró el reconocimiento de la prima de antigüedad.

De acuerdo con el artículo 3º de la Ley 4ª de 1992, desde que fue establecida la dualidad de regímenes salariales y prestacionales, la nomenclatura y escala salarial de la Rama Judicial y del Ministerio Público comprendía únicamente los grados 1º al 22, como es el caso del demandante que ocupaba un cargo grado 19 y la prima de antigüedad que se reconoció y pagó de conformidad con las normas pertinentes, por lo tanto quienes ocupen cargos diferentes a los establecidos en dicha nomenclatura, no podrían disfrutar del régimen de asignación y primas; si así fuera se violaría la prohibición establecida en diferentes estatutos, respecto de que ningún empleo puede tener una remuneración que no corresponda a la señalada en las respectivas escalas salariales. No es procedente la aplicación del artículo 2º del Decreto 1726 de 1973, del cual el demandante aduce su violación, argumentando que la cesantía definitiva reconocida mediante la Resolución No. 2437 de 4 de octubre de 2002, no fue liquidada con el promedio de lo devengado en los doce últimos meses anteriores al retiro del servicio. Esta norma no es aplicable al caso, debido a que el actor desempeñó el cargo de Procurador Regional del Putumayo en Comisión, del 30 de octubre de 2000 al 28 de febrero de 2002, y volvió a desempeñar el cargo del que era titular y en el cual fue nombrado en propiedad, como Abogado Asesor, Grado 19, del 1º de marzo al 29 de abril de 2002 y como se indicó estos cargos pertenecen a regímenes salariales y prestacionales diferentes.

Por su parte el Decreto 3118 de 1968 estableció que las cesantías de los Procuradores Regionales serían liquidadas de forma irretroactiva, régimen establecido en los Decretos 2734 de 2000, 2730 de 2001 y 683 de 2002, con base en estas disposiciones el salario percibido por el demandante, en el cargo de Procurador Regional del Putumayo, en el periodo comprendido entre el 30 de octubre de 2000 y el 28 de febrero de 2002, no puede ser tenido en cuenta al momento de liquidar la cesantía definitiva de manera retroactiva, puesto que esa remuneración no tiene equivalente con la escala salarial de la Rama Judicial y del Ministerio Público, que comprendía únicamente los grados 1º al 22. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, cuya sustentación obra de folios 145 a 149. Reitera los argumentos expuestos en el líbelo introductorio y manifiesta que con la decisión de primera instancia se le esta vulnerando el principio de favorabilidad, pues debió darse aplicación al artículo 2º del Decreto 1726 de 1973, es decir, que al liquidar y reconocer la cesantía definitiva, con el beneficio de retroactividad, aplicando el promedio de lo devengado en los últimos doce meses. La irretroactividad tiene como base el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 1975 al 29 de octubre de 2000 y del 1º de marzo al 29 de abril de 2002, con el promedio del salario devengado como Abogado Asesor, Grado 19; y, la

irretroactividad por el tiempo comprendido del 30 de octubre de 2000 hasta el 28 de febrero de 2002, con el salario de Procurador Regional del Putumayo, de no actuarse de esta manera, como se indicó, se infringe el artículo 53 de la Constitución Política, debido a que no se aplicó la norma más favorable. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDICO Consiste en determinar si el demandante tiene derecho a la liquidación del auxilio de cesantía definitiva en forma retroactiva teniendo en cuenta lo devengado como Procurador Regional del Putumayo y la inclusión de la prima de antigüedad. ACTOS ACUSADOS Resolución No. 2437 de 4 de octubre de 2002, proferida por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, por la cual reconoció a favor del demandante la suma de $26’260.457 por concepto de cesantía definitiva por el período comprendido entre el 1º de mayo de 1975 al 29 de abril de 2002. (Fls. 38) Resolución No. 3067 de 18 de diciembre de 2002, suscrita por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, que confirma la anterior decisión, por considerar que no era posible liquidar la cesantía definitiva del actor con retroactividad y con el promedio de lo devengado en los doce (12) últimos meses, como lo establece el artículo 2º del Decreto 1726 de 1973, ni la diferencia de los salarios que resulten de lo devengado como Procurador Regional del Putumayo y el 96% de la prima de

antigüedad reclamada. (Fls. 15-21) LO PROBADO EN EL PROCESO Quedó acreditado según certificación de 5 de mayo de 2003, suscrita por el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación visible a folio 22, que el demandante laboró en la Entidad del 1º de mayo de 1975 hasta el 30 de abril de 2002, fecha en que se le aceptó la renuncia, siendo el último cargo el de Asesor Grado 19 de la Procuraduría Delegada ante la Policía Nacional. Los cargos desempeñados en la Entidad demandada, fueron los siguientes: Según Decreto No. 116 de 15 de abril de 1975, el demandante fue nombrado en propiedad como Abogado Visitador I. (Fl. 58) Por Resolución No. 174 de 16 de agosto de 1976, fue designado como Jefe Encargado de la Oficina Seccional de Zipaquirá, durante veinte (20) días continuos. (Fl. 56.) Mediante Decreto 404 de 16 de noviembre de 1976 fue nombrado como Abogado Visitador II, tomando posesión en la misma fecha. (Fls. 55) Según Decreto No. 397 de 29 de mayo de 1985, fue nombrado como Asesor Grado 18 de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional. (Fl. 54) Posteriormente por Decreto 703 de 31 de agosto de 1992, fue nombrado como Abogado Asesor Grado 19 y por Resolución No. 1786 de 29 de septiembre del mismo año fue confirmado. (Fls. 49 a 51) Por Decreto 0688 de 27 de octubre de 2000, fue comisionado para desempeñar el

cargo de Procurador Regional del Putumayo, Código OPR, Grado EA, con dejación de las funciones del cargo que era titular hasta el 28 de febrero de 2002. (Fl. 45) Finalmente se le aceptó renuncia al cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 19 de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, a partir del 30 de abril de 2002, según Decreto 443 de 16 de abril de 2002. (Fl. 46) En ejercicio del derecho de petición el 14 de mayo de 2002, el demandante le solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva, teniendo en cuenta el salario que percibió como Procurador Regional del Putumayo en el periodo comprendido entre el 30 de octubre de 2000 y el 28 de febrero de 2002, extensivo a todo el tiempo de trabajo y con carácter retroactivo. (Fls. 117-120) La accionada mediante Resolución No. 2437 de 4 de mayo de 2002, le reconoció el auxilio de cesantía definitiva en cuantía de $26’260.457, precisando que se liquidan con beneficio de retroactividad, las causadas desde el 1º de mayo de 1975 al 29 de octubre de 2000 y del 1º de marzo al 29 de abril de 2002; y las comprendidas entre el 30 de octubre de 2000 hasta el 28 de febrero de 2002, en forma irretroactiva. (Fls. 3-8) Por escrito de 22 de octubre de 2002, el demandante impugnó la anterior decisión, por considerar que desconoce preceptos constitucionales y legales, que le

son más favorables, al negarse a darle aplicación al artículo 2º del Decreto 1726 de 1973. (Fls. 9-13) Por Resolución No. 3067 de 18 de diciembre de 2002, se confirmó la Resolución 2437 de 4 de octubre de 2002, por la cual se liquidó la cesantía definitiva del actor. (Fls. 15-21) ANALISIS DE LA SALA La prima de antigüedad para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, fue creada por el Decreto 903 d 1969, que en su artículo 4º, preceptúa: “Créase una prima de antigüedad para todos los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, excepción hecha de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejeros de Estado, Procurador General de la Nación y Fiscales del Consejo de Estado, por valor de un dos por ciento (2%) de la asignación mensual básica por cada año continuo de servicios, en propiedad, que completen en sus respectivos cargos, a partir del día 1o. de enero de 1.970. El cómputo del tiempo se interrumpe por la discontinuidad en el servicio y por pasar a un cargo de superior remuneración, casos en los cuales la antigüedad comenzará a contarse, con prescindencia del lapso anterior, a partir de la toma de posesión del nuevo empleo.” Régimen de Cesantías El régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, varío, tendiendo en cuenta que se estableció dos regimenes, que comprenden de un lado a quienes se vincularon a partir de la fecha o se

acogieran a una nueva escala salarial con derecho al sueldo correspondiente al cargo, según la nomenclatura de empleos y por otro lado, para quienes no optaron por esa modalidad, en cuyo caso continuarían con el régimen salarial y prestacional que venían percibiendo. En sub-lite el actor se acogió a las prerrogativas salariales y prestacionales previsto en el Decreto 51 de 1993 (como lo afirma en los hechos de la demanda), que en su artículo 17 dispuso: “La prima de antigüedad se continuará recociendo y pagando de conformidad con las disposiciones que regulan la materia. A partir de la fecha de vigencia del presente decreto, el retiro del servicio por cualquier causa, salvo por destitución, no implica la perdida de antigüedad que se hubiere alcanzado, ni del tiempo transcurrido para la causación del próximo porcentaje, cuando la persona reingrese al servicio de la Rama Jurisdiccional o Ministerio Público, dentro de un plazo que no exceda de veintisiete (27) meses, evento en el cual estarán sujetos para todo efecto al régimen establecido en el presente decreto y por consiguiente no les es aplicable el régimen que de manera general rige obligatoriamente a las personas que ingresan a la Rama Judicial. El uso de licencia no remunerada, no causa la pérdida de la prima de antigüedad adquirida.” La Ley 4ª de 1992, por su parte anualmente expide los Decretos que regulan el régimen salarial y prestacional de quienes optaron por el nuevo sistema salarial y prestacional y de aquellos que decidieron continuar con el anterior régimen, el cual comprendía solamente los grados 1º a 22; y el demandante se desempeñaba

como Abogado Asesor Grado 19, su prima de antigüedad se liquidó conforme a la normatividad aplicable de acuerdo a su nomenclatura, y al ocupar un cargo diferente a los establecidos en la nomenclatura enunciada, no tenían derecho a disfrutar de dicha prima. El demandante pretende la liquidación de su cesantía con aplicación del artículo 2º del Decreto 1726 de 1976, según el cual “el auxilio de cesantía se liquidará tomando como base el último sueldo devengado siempre que no haya tenido modificación en los últimos tres (3) meses; en caso contrario la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses, o por todo el tiempo de servicios, si este fuere inferior a doce (12) meses.” La Sala observa que no es posible aplicar la anterior preceptiva normativa, debido a que el actor se desempeñó en el cargo de Procurador Regional del Putumayo en Comisión, desde el 30 de octubre de 2000 al 28 de febrero de 2002 y regresó al cargo de Abogado Asesor Grado 19, luego del 1º de marzo al 29 de abril de 2002 y según la normatividad que se analiza dichos cargos corresponden a regímenes disímiles. Además el régimen salarial y prestacional de los Procuradores Regional está previsto en los Decretos 2734 de 2000, 2730 de 2001 y 683 de 2002, según los cuales, las cesantías se liquidan bajo los parámetros del Decreto 3118 de 1968, es decir, en forma irretroactiva. Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto No. 1189 de 5 de agosto de 1999, respecto al régimen salarial y

prestacional del Ministerio Público, precisó: “(…) Como se anotó, cuando se estableció la dualidad de regímenes salariales y prestacionales, la nomenclatura y escala salarial de la Rama Judicial y del Ministerio Público comprendía únicamente los grados 1 al 22; por esto quienes no se acogieron al régimen especial de los decretos 54 de 1993 y 0107 de 1994, ocupaban empleos hasta dicho nivel de remuneración. La prima de antigüedad que viene reconociéndose y pagando “de conformidad con las disposiciones que regulan la materia”, tal como lo señalan los diferentes decretos de salarios, se refiere a los empleos contenidos en la nomenclatura y escala salarial de la Rama Judicial y del Ministerio Público. Por ello, quienes en la actualidad ocupan cargos que no corresponden a dicha nomenclatura y que por lo mismo no existían para los años de 1993 y 1994, cuando se ejerció la opción de elegir el régimen prestacional y salarial, ni son equivalentes a los existentes en la antigua nomenclatura y denominación de empleos, no pueden seguir disfrutando del régimen de asignación y primas, pues se desconocería la prohibición según la cual ningún empleo puede tener remuneración que no corresponda a la señalada en las respectivas escalas salariales. Además, ello implicaría acogerse a los aspectos favorables de uno y otro régimen, como sería una mejor remuneración básica en el sistema nuevo y el reconocimiento y pago de las primas legales del régimen anterior, con desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma laboral, que impide la aplicación fraccionada de disposiciones disímiles a un caso

concreto; así mismo, llevaría a desconocer el principio de igualdad frente a quienes se encuentran bajo el régimen expedido en desarrollo de la ley 4ª de 1992, que sólo tienen derecho a la asignación básica sin las primas de antigüedad, ascensional, capacitación y cualquiera otra sobrerremuneración. (…)” Quiere decir, que los actos acusados fueron expedidos conforme a la normatividad aplicable a cada una de las situaciones administrativas de carácter laboral del accionante, pues se liquidaron sus cesantías conforme al beneficio de retroactividad a aquellas que se causaron desde el 1º de mayo de 1975 hasta el 29 de octubre de 2000 y del 1º de marzo al 29 de abril de 2002; mientras que se liquidaron irretroactivamente las causadas entre el 30 de octubre de 2000 al 28 de febrero de 2002, tiempo durante el cual se desempeño como Procurador Regional del Putumayo; en consecuencia no es posible que el actor se acoja a la mejor remuneración básica del nuevo sistema y a la prima de antigüedad del régimen anterior. Conforme con lo expuesto, se confirma la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFIRMASE la sentencia de 17 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Uriel Rodríguez Gutiérrez contra la Procuraduría General de la Nación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE