CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04506-01(7257-05)-2008

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ - Regulación legal. Limitación / SISTEMA DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDAIndemnización sustitutiva de la pensión de vejez / INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ - Vino a sustituir la pensión de retiro por vejez y a proteger a las personas de la tercera edad / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez / INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZReconocimiento en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1730 de 2001 / AJUSTE AL VALOR - Fórmula El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva. Como fundamento de la pretensión, en la demanda se invoca el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Se ha considerado entonces como un derecho que vino a sustituir la pensión de retiro por vejez, y como consecuencia a proteger de manera especial a las personas de la tercera edad que, por su particular situación, se encontraran en imposibilidad de seguir aportando su fuerza de trabajo a este país. A fin de establecer los supuestos de hecho para adquirir el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001 reglamentó la disposición legal. La Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de las disposiciones contenidas en el artículo 1º de ese decreto en sentencia del 27 de

octubre de 2005, expediente 0168/01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. En consecuencia, la Sala denegó la nulidad de la expresión “se retire del servicio”, contenida en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, pero en el entendido de que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se cumpla la edad pensional. En sentencia del 14 de abril de 2005, expediente 0477/03, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, dejó sin efectos la expresión “Con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones”, comprendida en el inciso primero del artículo 1º del decreto 1730 de 2001. A esa conclusión llegó esta Corporación después de examinar que la limitación establecida en la norma reglamentaria impediría que la indemnización sustitutiva fuera reconocida a afiliados al sistema de prima media con prestación definida, no obstante haber cumplido la edad bajo el régimen anterior pero retirados del servicio bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que declararan la imposibilidad de continuar cotizando. Con posterioridad, la Sala consideró que el legislador no había exigido como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del mismo, al encontrar que una regla en ese sentido sería violatoria de principios y derechos constitucionales fundamentales (igualdad, irrenunciabilidad de derechos ciertos e indiscutibles, favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, garantía a la seguridad social

y asistencia a las personas de la tercera edad). Por resultar aplicables al caso concreto y particular, esta Sala acoge los argumentos expuestos en la providencia anterior, y simplemente dirá, con base en ellos, que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1730 de 2001, pues están demostrados los presupuestos exigidos en la norma. Hallándose vigente entonces el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, cumplió los 60 años de edad sin que lograra completar el mínimo de semanas exigidas para alcanzar el status de pensionado, demostrando además su imposibilidad para continuar trabajando y como consecuencia para seguir cotizando al sistema de prima media con prestación definida, pues para el año 2004 ya superaba los 65 años de edad. Las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la suma dejada de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias 0168-01, Ponente: TARCISIO CACERES

TORO; 0477-03, Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO y 4109-04,

Ponente: JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C.,catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04506-01(7257-05)

Actor: ERNESTO TULIO RODRIGUEZ CABAS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 13 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES ERNESTO TULIO RODRIGUEZ CABAS, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó del Tribunal la nulidad de la Resolución No. 32887 del 4 de diciembre de 2002, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual le negó una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; y de la Resolución No. 01386 del 12 de marzo de 2003 que confirmó la decisión anterior. Como consecuencia de la declaración anterior, pretende que se condene a la entidad demandada a pagar una indemnización sustitutiva, conforme al artículo 37 de la Ley 100 de 1993, así mismo, solicitó la indexación de las sumas reconocidas en la sentencia. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los hace consistir:

El demandante presentó derecho de petición para que le reconocieran pensión de jubilación, por haber laborado como profesional en el Ministerio de Minas y Energía, solicitud que fue denegada mediante la Resolución No. 27675 del 1º de diciembre de 2001, por no tener tiempo de servicio. Contra esta decisión interpuso los recursos de la vía gubernativa, desistiendo de la apelación para solicitar, en su lugar, el reconocimiento de una indemnización sustitutiva, la que igualmente es rechazada por no encontrarse dentro de los presupuestos del artículo 1º del Decreto 1730 de 2001. Como disposiciones violadas se invocaron:  Ley 100 de 1993: artículo 37  Decreto 1730 de 2001: artículo 2º y 3º  Ley 33 de 1985  Decreto 1848 de 1969 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, negó las pretensiones de la demanda, con los argumentos que a continuación se resumen. Afirmó que en caso de no reunir la persona requisitos para obtener la pensión de vejez, se ha concebido la indemnización sustitutiva, siempre y cuando no pueda seguir cotizando y se encuentre en una de las hipótesis del Decreto 1730 de 2001, dentro de las cuales no se hallaba el actor. LA APELACION A folios 106 y s.s. del cuaderno principal del expediente obra el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se

destacan las siguientes: Insistió la parte actora en su derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, por cuanto se desempeñó como empleado público durante 19 años, y la solicitud la formuló en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual es aplicable en razón de la ausencia de norma que hubiese regulado con anterioridad su particular caso. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En sentir del Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, si bien al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el actor no tenía la edad de 60 años para ser beneficiario de la pensión de vejez, si los cumplió durante su vigencia, por lo cual le resulta aplicable dicho régimen sin importar el tiempo cotizado y, como consecuencia, la indemnización sustitutiva. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva. Como fundamento de la pretensión, en la demanda se invoca el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, el cual dispuso: “Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”.

Como puede verse, el legislador estableció una compensación económica, en sustitución de la pensión de vejez, para aquellas personas que no lograron obtener el status de pensionado, cuando habiendo cumplido la edad para su reconocimiento no alcanzaron a cotizar el mínimo de semanas requeridas, pero que al mismo tiempo declararan su imposibilidad de continuar cubriendo ese riesgo. Se ha considerado entonces como un derecho que vino a sustituir la pensión de retiro por vejez, y como consecuencia a proteger de manera especial a las personas de la tercera edad que, por su particular situación, se encontraran en imposibilidad de seguir aportando su fuerza de trabajo a este país. La situación fáctica y legal descrita en la norma bien puede predicarse respecto de aquellas personas que no pudieron beneficiarse del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no tener la posibilidad de favorecerse de un régimen pensional anterior o del sistema general de pensiones consagrado en esta misma ley. A fin de establecer los supuestos de hecho para adquirir el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001 reglamentó la disposición legal en los siguientes términos: “ARTICULO 1º- Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización

exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; (…)”1. (Se subraya). La Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de las disposiciones contenidas en el artículo 1º de ese decreto. Así, en sentencia del 27 de octubre de 2005, expediente 0168/01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, expresó la Sala lo siguiente: “(…) la ley exige - fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejez - que el afiliado declare su imposibilidad de 1 Esta norma fue modificada el 19 de diciembre de 2005 con el Decreto 4640. Así: "Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; (…)”. continuar cotizando, es posible entender la norma reglamentada acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio DEBE RETIRARSE para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es lógico porque no es posible CONTINUAR EN SERVICIO SIN COTIZAR y a la vez obtener la mencionada

indemnización. En efecto, si el afiliado CONTINUA EN SERVICIO, lógico es que CONTINUE COTIZANDO y de esa manera, no se cumple el requisito legal para la reclamación del derecho a la indemnización sustitutiva reglada. Y también se debe entender que no es necesario que al momento de cumplir la edad pensional el afiliado tenga que estar en servicio.” (Resaltó el texto). En consecuencia, la Sala denegó la nulidad de la expresión “se retire del servicio”, contenida en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, pero en el entendido de que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se cumpla la edad pensional. En sentencia del 14 de abril de 2005, expediente 0477/03, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, dejó sin efectos la expresión “Con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones”, comprendida en el inciso primero del artículo 1º del decreto 1730 de 2001. A esa conclusión llegó esta Corporación después de examinar que la limitación establecida en la norma reglamentaria impediría que la indemnización sustitutiva fuera reconocida a afiliados al sistema de prima media con prestación definida, no obstante haber cumplido la edad bajo el régimen anterior pero retirados del servicio bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que declararan la imposibilidad de continuar cotizando. Así mismo, se argumentó en esa providencia: “… la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad

que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba.”. Con posterioridad, la Sala2 consideró que el legislador no había exigido como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del mismo, al encontrar que una regla en ese sentido sería violatoria de principios y derechos constitucionales fundamentales (igualdad, irrenunciabilidad de derechos ciertos e indiscutibles, favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, garantía a la seguridad social y asistencia a las personas de la tercera edad). Se precisó en esa sentencia lo siguiente: “(…) una cosa es que la persona que contaba a su favor con más de 17 años de servicio y aportes tanto a salud como a pensión, estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar en vigencia la ley 100 y otra, que por esta razón se considere por fuera del sistema pensional, cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la desvinculación laboral. Por el contrario, la persona que se encuentra en las referidas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pensiones, entre otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no pueden entenderse por fuera del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculación del servicio conlleve el retiro del

sistema pensional. Es decir, el ingreso al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 operó de manera automática para todos los trabajadores y extrabajadores públicos y privados, pues no debe olvidarse que la afiliación no es voluntaria sino obligatoria. Tan cierto es lo anterior, que el artículo 13 de la ley 100 tiene dentro de las características del Sistema General de Pensiones entre otras, que ‘f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.’ Ahora bien, admitir la tesis de que la indemnización no se aplica a las personas que estaban por fuera del servicio, implicaría contradecir los mandatos previstos en el artículo 53 de la Carta y establecer un trato diferenciado, una discriminación, no razonable, ni equitativa, que no encuentra 2 Sentencia del 26 de octubre de 2006, expediente 4109-04, M.P. Dr. Jaime Moreno García. justificación alguna y que por el contrario, puede llegar a afectar derechos de quienes, como el demandante, se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera edad, cobijadas por una protección constitucional especial (art. 46). De otra parte, aceptar la negativa de la entidad para reconocer el derecho reclamado, propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes durante

más de 17 años. A propósito, debe recordarse que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión.”. Por resultar aplicables al caso concreto y particular, esta Sala acoge los argumentos expuestos en la providencia anterior, y simplemente dirá, con base en ellos, que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1730 de 2001, pues están demostrados los presupuestos exigidos en la norma. En efecto, se observa que ERNESTO TULIO RODRÍGUEZ CABAS prestó servicios laborales personales a la Nación - Ministerio de Minas entre el 10 de diciembre de 1958 y el 30 de noviembre de 1977, esto es, durante dieciocho (18) años, once (11) meses y veinte (20) días y según registro civil de nacimiento número 27237679, nació el 18 de marzo de 1939. Hallándose vigente entonces el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, cumplió los 60 años de edad sin que lograra completar el mínimo de semanas exigidas para alcanzar el status de pensionado, demostrando además su imposibilidad para continuar trabajando y como consecuencia para seguir cotizando al sistema de prima media con prestación definida, pues para el año 2004 ya superaba los 65 años de edad.

En tal caso, procederá la Sala a revocar la sentencia. En su lugar, declarará la nulidad de los actos acusados y ordenará el restablecimiento pedido en la demanda. Las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la suma dejada de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: REVOCASE la sentencia apelada del 13 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso iniciado por ERNESTO TULIO RODRÍGUEZ CABAS contra la Caja Nacional de Previsión Social.

En su lugar se dispone: 1º. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No.32887 del 4 de diciembre de 2002, expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y de la Resolución No.01386 del 12 de marzo de 2003, expedida por la Oficina Jurídica de la misma entidad.

2º. A título de restablecimiento del derecho, la Caja Nacional de Previsión Social deberá reconocer y pagar una indemnización sustitutiva a favor de ERNESTO TULIO RODRÍGUEZ CABAS, en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1730 de 2001. 3º. La suma a que se contrae esta sentencia será actualizada en la forma como se indicó en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh Indice Final Indice Inicial 4º. La Caja Nacional de Previsión Social dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON