CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04508-01(6864-05)-2008

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Controversias. Competencia de la Jurisdicción ordinaria. Antecedente jurisprudencial / REGIMEN DE TRANSICION – Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa A partir de la entrada en vigencia de la Ley 712 de 2001 se asignó a la Jurisdicción Ordinaria Laboral el conocimiento y la resolución de los conflictos relacionados con todos los asuntos o controversias referentes al Sistema de Seguridad Social Integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten. La Sala encuentra que la actora al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, tenía un tiempo de servicio de 17 años y 12 días, por lo que le era aplicable la preceptiva de que trata la ley 6 de 1945, artículo 17, para pensionarse con 50 años de edad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria para dirimir las controversias relacionadas con el sistema de seguridad social integral, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 30 de abril de 2003,

Radicación 581-02, MP: Jesús María Lemos Bustamante. PENSION DE JUBILACION – Liquidación / PENSION DE JUBILACION – Factores. Taxatividad Como la actora cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio consagrados en la Ley 6 de 1945 hay lugar a que el monto o cuantía de la mesada pensional, se rige por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y sus decretos

reglamentarios. En consecuencia la normatividad aplicable a la liquidación del monto pensional es la Ley 4 de 1966, artículo 4, que modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 estableciendo la liquidación con base en el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. No obstante la norma citada no hace alusión a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, por lo que se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior, de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, Como la actora durante el último año de servicios, 21 de abril de 2000 a 22 de abril de 2001 devengó como factores: auxilio de alimentación, auxilio de transporte, vacaciones, primas de antigüedad, secretarial, navidad y de vacaciones, los cuales no fueron liquidados por la entidad demandada bajo los parámetros descritos sino con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hizo falta para adquirir el derecho, esto es, el lapso comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 21 de abril de 2001, hay lugar a que se le liquide la pensión con base en el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a saber, sueldo, auxilio de alimentación, auxilio de

transporte, primas de antigüedad, navidad y de vacaciones. No se pueden tener en cuenta las vacaciones ni la prima secretarial, por no estar contempladas en el artículo 45 del decreto aludido.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 6 DE 1995 – ARTICULO 17 / LEY 100

DE 1993 – ARTICULO 36 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04508-01(6864-05)

Actor: ANA BERTILDA NIETO MONZOQUE Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 7 de octubre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la actora contra el Fondo

de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI. LA DEMANDA ANA BERTILDA NIETO MOZOQUE instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 0790 de 29 de abril de 2002 y 346 de 11 de diciembre de 2002, por las cuales el Director Distrital

de FAVIDI le reconoció y liquidó la pensión de jubilación sin tener en cuenta el salario real (Fls. 48 a 78). Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar el pago de la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores reales de liquidación como sueldo, auxilio de transporte, primas de alimentación, antigüedad y secretarial y los ajustes recibidos en el último año en las vacaciones, en las primas de vacaciones, de servicios y navidad; cuantificar el 75% real de la mesada tomando el último salario más alto que devengó teniendo en cuenta 1/12 sobre todos y cada uno de los factores salariales relacionados; indexar los reajustes que se reconozcan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.; dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo; y condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. Basó su petitum en los siguientes hechos: Al cumplimiento del status pensional solicitó al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C, Secretaría de Hacienda, el reconocimiento y pago de la pensión, la cual le fue reconocida, mediante resolución No 0790 de 29 de abril de 2002, condicionada al retiro definitivo del servicio, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales para la liquidación del monto pensional. Tiene derecho a una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del mayor sueldo devengado en el último año de servicio, por tener un régimen especial de pensiones, a partir del 22 de abril de 2001.

De conformidad con el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 tiene derecho a que la pensión le sea reliquidada, reconocida y pagada retroactivamente a partir del 22 de abril de 2001, fecha en la que acreditó retiro definitivo del servicio. El último cargo que desempeñó fue de Secretario-540-10, en el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Hacienda, Catastro. NORMAS VIOLADAS Artículos 2, 4, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 2º y 3º de la Ley 65 de 1946; 6º del Decreto 1160 de 1947; 73 del Decreto 1848 de 1969; 2º de la Ley 5 de 1969; 42 y 45 del Decreto 1047 de 1978. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, en sentencia de 7 de octubre de 2004, accedió a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 289 a 313). Son aplicables al caso las normas de carácter general, Leyes 33 de 1985 y 100 de

1993. La primera como referente para la edad de reconocimiento pensional y la segunda para determinar el monto pensional.

No hay lugar a aplicar las normas especiales alegadas por la actora por no encontrarse inmersa en ningún régimen especial. El hecho de haber citado normas que no le son aplicables no constituye razón para desestimar las súplicas de la demanda, máxime cuando de la lectura del libelo demandatorio se infiere que la demandada no tuvo en cuenta todos los

factores laborales devengados en el último año de servicio para liquidar el monto de la mesada pensional. Con el material obrante en proceso se estableció que la demandante laboró al servicio del Distrito Capital de Bogotá, Departamento Administrativo de Catastro, desde el 1º de febrero de 1968 hasta el 21 de abril de 2001; nació el 10 de abril de 1948 por lo que cumplió 50 años de edad el 10 de abril de 1998. La Ley 33 de 1985 fue expedida el 29 de enero de ese mismo año, por lo que al entrar en vigencia dicha ley la actora contaba con más de 15 años de servicio, lo que da lugar a que esta ley le sea aplicada al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio, requisitos que acreditaba al momento de la reclamación pensional. En los actos demandados consignó la entidad que para la liquidación de la pensión de la actora le era aplicable la Ley 100 de 1993, lo cual no es cierto, como se anotó, excepto en lo referido al régimen de transición. Para liquidar el monto pensional se deben tener en cuenta todos los haberes que el servidor perciba por concepto de salario como retribución de sus servicios. Lo devengado por la actora consta en las certificaciones de salario que obran de folios 12 a 18 del cuaderno principal, de donde se desprende que la demandada no liquidó la pensión teniendo en cuenta los factores devengados. En consecuencia ordenó a la Secretaría de Hacienda, Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., efectuar una nueva liquidación de la pensión de Ana Bertilda Nieto Monzoque equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el tiempo

que corresponda, aplicando el inciso más favorable (sic) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, suma que se pagará a partir de la fecha de retiro del servicio, con los reajustes pensionales previstos en la ley. EL RECURSO DE APELACION La parte demandada, al sustentar la impugnación, manifestó lo siguiente (Fls. 354 a 363). Debe revocarse la decisión del Tribunal por cuanto esta jurisdicción carece de competencia para conocer del asunto. La controversia hace referencia al sistema de seguridad social integral, cuyo conocimiento está atribuido a la jurisdicción ordinaria. El artículo 2º de la Ley 712 de 2001 dispone que las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral. Como sustento de su aserto citó la sentencia C-111 de 2000, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis, en la que se indicó que el legislador le atribuyó la competencia a la jurisdicción del trabajo de los asuntos relacionados con la seguridad social integral. Se deben declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, en razón a que el tipo de pensión reconocida a la accionante en el año 2002 corresponde a la establecida en el régimen de seguridad social en pensiones, regulada por la ley 100 de 1993, de ahí que el

artículo 36 consagra la forma de liquidación y cálculo del ingreso base de liquidación, factores que fueron tomados en cuenta al momento de reconocer, liquidar y pagar la pensión. No le asiste derecho a la actora a que se le liquide la pensión con base en el mayor salario del promedio devengado en el último año de servicio, toda vez que es muy clara la ley 100 de 1993, que permite aplicar el régimen de transición sólo para la edad y el monto de la pensión, no respecto del ingreso base de liquidación. El a quo concluyó diciendo que la normatividad aplicable es el parágrafo 2 del artículo 1º de la ley 33 de 1985 solamente para la edad y el inciso 3º del artículo 36 de ley 100 de 1993 en cuanto al monto de la pensión, pero terminó condenando a la entidad a la reliquidación de la pensión aplicando el inciso más favorable del artículo 36 ibídem. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Está demostrado en el proceso que la actora laboró al servicio del Departamento Administrativo de Catastro Distrital desde el 1º de febrero de 1968 hasta el 22 de abril de 2001, es decir por un término de más de treinta (30) años, según la certificación de la responsable del Grupo de Recursos Humanos de la entidad demandada, visible a folio 19 del expediente. La demandante nació el 10 de abril de 1948, es decir, que los cincuenta y cinco años de edad que exige la norma, los cumplió el 10 de abril de 1998, fecha en que adquirió el status de pensionada. El legislador expidió la ley 33 de 1985, que fijó el régimen general de pensiones

manteniendo el tiempo de servicios pero igualó la edad en cincuenta y cinco (55) años tanto para hombres como para mujeres. La entidad demandada violó los preceptos descritos pues no tuvo en cuenta que, pese aplicarse la norma general, debían respetarse a cabalidad los derechos adquiridos de la actora y no podía desmejorar su situación económica, por ende los actos acusados están viciados de ilegalidad, como lo reconoció el a quo. En consecuencia debe confirmarse la sentencia apelada, que accedió a las suplicas de la demanda. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver se contrae a definir si esta jurisdicción es competente para desatar la cuestión litigiosa y a determinar si la liquidación pesional ordenada por el a quo se encuentra ajustada a derecho o, como lo afirma la entidad recurrente, fue indebidamente reconocida. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de las resoluciones Nos. 0790 de 29 de abril de 2002 y 346 de 11 de diciembre de 2002, por las cuales el Director Distrital de FAVIDI reconoció y liquidó la pensión de jubilación sin tener en cuenta el “salario real”, según la actora. LO PROBADO EN EL PROCESO La actora laboró al servicio del Departamento Administrativo de Catastro Distrital, en el cargo de Secretaría, Código 540, grado 10, desde el 1º de febrero de 1968 hasta el 25 de septiembre de 1995 (fls. 146 a 148). Nació el 10 de abril de 1948, según registro civil de nacimiento expedido por la

notaría cuarta de Santafé de Bogotá. Al momento de solicitar el reconocimiento pensional contaba con 52 años de edad (fls. 206). El 19 de abril de 2000 la actora radicó ante la demandada solicitud de pensión de jubilación (fl. 138). Mediante resolución No 0790 de 29 de abril de 2002, el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá le reconoció la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando para la liquidación del monto pensional los factores señalados en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, determinando la cuantía pensional en el 75% del promedio devengado durante los años 1995 a 2001. (fls. 244 a 249). La decisión fue recurrida y confirmada por resolución No 346 de 17 de diciembre de 2002 (fls. 126 a 128). ANÁLISIS DE LA SALA La Sala entra a examinar la falta de jurisdicción alegada por el ente recurrente. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 712 de 2001 se asignó a la Jurisdicción Ordinaria Laboral el conocimiento y la resolución de los conflictos relacionados con todos los asuntos o controversias referentes al Sistema de Seguridad Social Integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten. La Sala ya tuvo oportunidad de resolver este asunto en sentencia del 30 de abril

de 2003, Exp. No. 0581-02, M.P. Dr. Jesús María Lemos, en la que precisó: “La ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1 dispuso que en adelante el Código Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyéndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten. En estas condiciones a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4, del artículo 2, de la ley 712 de 2001. Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral...”, como lo expresó la Sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra.

Clara Inés Vargas H. Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, también deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regímenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación. En la sentencia aludida, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4° del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, la Corte Constitucional en cuanto a los regímenes de transición dijo: “Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios. Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume

como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia. Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (CP art. 29)”. “...Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores,

tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29). Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los Códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales”. Así las cosas, los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones, en criterio de la Sala, están excluidos de la competencia de la jurisdicción ordinaria pues de ellos conoce el juez natural competente según la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se

controvierten, sin que ello tenga porqué originar conflictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contenciosa administrativa. Por las razones que anteceden, que ahora se ratifican, quien debe dirimir la cuestión aquí planteada es esta jurisdicción, circunstancia que hace imposible la prosperidad de la excepción planteada, en razón a que la actora hace parte del grupo de empleados cobijados por el régimen de transición de pensiones. EL FONDO DEL ASUNTO La actora laboró al servicio del Departamento Administrativo de Catastro Distrital, en el cargo de Secretaría, código 540, grado 10, desde el 1º de febrero de 1968 hasta el 25 de septiembre de 1995 e hizo sus aportes a la Caja de Previsión Social Distrital. Posteriormente, en el período comprendido entre el 26 de septiembre de 1995 y el 27 de marzo de 2001, los aportes fueron consignados al Instituto de Seguro Social. (fls. 146 a 148). A la actora se la retiró del servicio el 22 de abril de 2001 por supresión del cargo y se le reconoció la indemnización. La demandante laboró al servicio del Distrito Capital por un total de 32 años. La entidad demandada, a través de los actos demandados, le reconoció a la actora la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidando el monto pensional con los factores señalados en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, determinando la cuantía pensional en el 75% del promedio devengado

durante los años 1995 a 2001. La Sala encuentra que la actora al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, tenía un tiempo de servicio de 17 años y 12 días, por lo que le era aplicable la preceptiva de que trata la ley 6 de 1945, artículo 171, para pensionarse con 50 años de edad. La entidad demandada tomó el requisito de edad que establece la citada norma para el reconocimiento pensional pero liquidó la pensión con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hizo falta para adquirir el derecho, esto es, el lapso comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 21 de abril de 2001, así: LIQUIDACIÓN AÑO INGRESO BASE VALOR ACTUALIZADO LIQUIDACIÓN ANUAL 1995 $1.679.832,00 $3.981.748.11 1996 $3.972.459.00 $7.882.152.72 1997 $4.868.167.00 $7.941.639.75 1998 $5.791.995.00 $8.029.162.24 1999 $6.835.872.00 $8.120.169.99 2000 $6.827.880.00 $7.425.319.50 2001 $2.281.368.40 $2.281.368.40

TOTAL $45.661.560.71 $45.661.560.71/2.0923075% =$491.101.88

El a quo declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la Secretaría de Hacienda, Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., efectuar una nueva liquidación de la

pensión de Ana Bertilda Nieto Monzoque equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el tiempo que corresponda, aplicando el inciso “más favorable” (sic) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, según se deduce “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 1 “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”. anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”, pagadero a partir de la fecha de retiro del servicio, con los reajustes pensionales previstos en la ley.

La inconformidad de la entidad recurrente radica en que a la actora no se le debe liquidar la pensión con base en el mayor salario del promedio devengado en el último año de servicio, toda vez que es claro que la Ley 100 de 1993 permite aplicar el régimen de transición para la edad y monto de la pensión pero no para el ingreso base de liquidación. Frente a ese punto esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y ha dicho: 2“La entidad demandada, advierte que el actor en su calidad de funcionario de la Aeronáutica CivilIngeniero Electrónico- , causó el derecho a la pensión de jubilación el 18 de junio de 1995 y que es beneficiario del régimen de transición. No obstante como ya había entrado a regir la Ley 100 de 1993, estableció la cuantía de la mesada de la pensión, con fundamento en los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. En esas condiciones, es palmaria la trasgresión de las normas antes citadas. En efecto, si HENRY ÁLVAREZ LARA es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión en los aspectos de edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotización y monto o cuantía de la mesada pensional, se rige por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. No era por tanto para establecer la base de liquidación de la pensión, el Decreto 1158 de 1994 puesto que este es un decreto reglamentario de la citada ley 100/93. La normatividad anterior – como lo reconoce la misma entidad demandada-,

aplicable al actor, es la Ley 7ª de 1961 mediante la cual se reguló la pensión de jubilación para radioperadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. La Ley 7ª de 1961 fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículos 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radioperadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. 2 Sentencia de 26 de enero de 2006. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado Tales preceptos no señalaron la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, en esta oportunidad se acude a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”.(subrayado fuera del texto) Pues bien, como la actora cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio consagrados en la Ley 6 de 1945 hay lugar a que el monto o cuantía de la mesada

pensional, se rige por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En consecuencia la normatividad aplicable a la liquidación del monto pensional es la Ley 4 de 1966, artículo 43, que modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 estableciendo la liquidación con base en el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. No obstante la norma citada no hace alusión a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, por lo que se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior, de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extra