CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04619-01(4799-05)-2008

PENSION DE JUBILACION – Aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE JUBILACION – Liquidación conforme a la Ley 33 de 1985 / PENSION DE JUBILACION – Régimen aplicable. Justicia rogada / JUSTICIA ROGADA – Régimen aplicable a pensión de jubilación De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizados y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1º no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. Como la causante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con 51 años de edad, ya que nació el 8 de octubre de 1942, y con más de 20 años de servicio era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado en la Ley 33 de 1985, tal como lo hizo la entidad demandada

al reconocer la prestación. El artículo 1º de la ley 33 de 1.985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Pese a que de las pruebas allegadas al proceso se deduce que la causante tenía derecho al reconocimiento de la pensión en aplicación de la Ley 6 de 1945 por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 1, parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, dado que para la fecha de su entrada en vigencia, 13 de febrero de 1985, contaba con 21 años de servicio, no es posible hacer pronunciamiento al respecto por ser un hecho nuevo no alegado en la demanda y como la Jurisdicción Contenciosa es rogada la Sala no puede ir más allá del petitum del libelo demandatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo dos mil ocho (2008).- Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04619-01(4799-05)

Actor: LUIS EMIRO MIKAN DIAZ

Demandado: CAJA NACIOAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 23 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Luis Emiro Mikan Díaz, contra la Caja Nacional de Previsión Social.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 11632 de 22 de mayo de 2002, artículo 1, que reconoció y ordenó el pago de una pensión post mortem de jubilación a favor de Betty Guerrero de Mikan, esposa del actor, en cuantía de $1.627.804.33; 19432 de 19 de julio de 2002 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior y 001320 de 11 de marzo de 2003 que desató en forma negativa el recurso de apelación. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación post mortem incluyendo todos los factores que constituyen salario, pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar debidamente indexadas y darle cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 176 C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Betty Guerrero de Mikan, difunta esposa del demandante, prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 1 de julio de 1963 hasta el 1 de octubre de 2001 desempeñando como último cargo el de Primer Secretario Grado

Ocupacional III, en la embajada de Colombia en Rumania, encargada de funciones consulares en Bucarest. La causante laboró por mas de 38 años al servicio del Estado Colombiano y a su fallecimiento contaba con 59 años de edad, por lo que adquirió el derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reconociera y ordenara el pago de una pensión vitalicia de jubilación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. Mediante Resolución No. 11632 de 22 de mayo del 2002, expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas, fue reconocida la pensión de jubilación post mortem sustituida al actor en cuantía de $ 1.627.804.33, efectiva a partir de 2 de octubre del año 2001. Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición que fue desatado en forma negativa a través de la Resolución No. 19432 de 19 de julio de 2002. El recurso de apelación fue resuelto a través de la Resolución No. 001320 de 11 de mayo de 2003 que modificó la decisión anterior en el sentido de incluir la asignación básica y la bonificación. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 6, 58 y 90; Decreto 1848 de 1969, artículos 21 y 127 del C.S.T; los artículos 85, 132, y 136 del C.C.A, y Leyes 33 y 62 de 1985. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, accedió a las suplicas de la demanda (fls. 104 a 113). Manifestó que en el presente caso se

aplicó el régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985 por lo que para efectos de la liquidación pensional debían aplicarse los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. El valor pensional reconocido resulta inferior frente al promedio de lo devengado por la causante que estaba constituido por la asignación básica, gastos de representación, primas técnica, antigüedad, de servicios y navidad, bonificación por servicios, trabajo dominical o festivo y suplementario o de horas extras. El hecho de que la entidad demandada no haya hecho los descuentos para aportes sobre todos los factores certificados no puede afectar el reconocimiento de la pensión por tratarse de un derecho inalienable e imprescriptible razón por la cual será necesario subsanar la irregularidad descontando del valor a reconocer lo debido por aportes. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 114 a 116). Sustentó su inconformidad diciendo que la Entidad Pública donde la causante prestó sus servicios no tiene un régimen especial de pensiones, ni desarrollaba actividades especiales que ameritaran excepción en dicha materia. En este caso el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación post mortem está sometida a lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos cualquiera sea su orden contenidas en los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, y los Decretos 691 y 1158 de 1994, cuya aplicación dependerá de la época en que se adquiere el

status o derecho pensional. En relación con el ingreso base de liquidación que debió tenerse en cuenta en el caso de la causante debe aclarase que si bien el derecho pensional lo adquirió el 9 de octubre de 1992, es decir en vigencia de la Ley 33 de 1985, el retiro se dio el 1 de octubre de 2001, cuando se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la cual para efectos de la liquidación se tomó el último año de servicios con los factores expresamente relacionados en la Ley 33. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el señor LUIS EMIRO MIKAN DÍAZ, como beneficiario de la pensión de jubilación post mortem reconocida a favor de su cónyuge, tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados. Actos acusados

1. Resolución No. 11632 de 22 de mayo de 2002, expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación post mortem a favor de la señora Betty Guerrero de Mikan en cuantía de $1.627.804.33, efectiva a partir del 2 de octubre de 2001, la cual fue reconocida como pensión de sobrevivientes a favor de su cónyuge supérstite señor Luis Emiro Mikan.

La pensión fue reconocida y liquidada conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y 100 de 1993, incluyendo como factores salariales la asignación

básica, la bonificación por servicios y los incrementos por antigüedad (fl. 7).

2. Resolución No. 19432 de 19 de julio de 2002, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior modificándola en el sentido de indicar que la fecha en que se adquirió el status de pensionado fue el 9 de octubre de 1992 y la confirmó en lo demás (fl. 11).

Resolución No. 001320 de 11 de marzo de 2003 que, al resolver el recurso de apelación, modificó el reconocimiento en el sentido de indicar que sería en cuantía de $1.710.903.87, efectiva a partir del 2 de octubre de 2001 y que la pensión de sobrevivientes sería reconocida en las mismas condiciones fl. 15). De lo Probado en el Proceso Según certificación expedida por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores la señora Betty Guerrero de Mikan prestó sus servicios en esa entidad desde el 9 de julio de 1963 hasta el 1 de octubre de 2001, ocupando como último cargo el de Primer Secretario, Grado Ocupacional 3EX, en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Rumania, encargada de funciones consulares en Bucarest (fl. 2). A folio 20 del plenario obra copia del registro civil de defunción en el que consta que la señora Betty Guerrero murió el 1 de octubre de 2001 en Bucarest, Rumania. El Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó que la causante durante el período comprendido entre el 1 de octubre de 2000 y el 1 de octubre de 2001 devengó “IBC”, incremento por antigüedad, primas

de navidad y servicios, y bonificación por servicios (fl. 5). Análisis de la Sala Como en el sub lite lo que se discute es la forma como fue liquidada la pensión post mortem sustituida a favor del demandante se estudiarán las normas que se aplicaron en el reconocimiento pensional para así determinar cómo debió realizarse la liquidación de la prestación, previa determinación de las normas aplicables. Normatividad Aplicable La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. De otro lado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la

pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizados y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1º no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación

en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones, con el siguiente tenor literal: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de

jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. Como la causante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con 51 años de edad, ya que nació el 8 de octubre de 1942 (fl. 6), y con más de 20 años de servicio era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado en la Ley 33 de 1985, tal como lo hizo la entidad demandada al reconocer la prestación. Reliquidación pensional El artículo 1º de la ley 33 de 1.985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En estas condiciones la pensión de jubilación de la señora Betty Guerrero debía ser liquidada con los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985,

tal como lo hizo la entidad demandada al incluir la asignación básica, el incremento por antigüedad y la bonificación por servicios (fl. 5), excluyendo lo devengado por primas de servicios y navidad por no aparecer en la lista del artículo 1 ibidem. Pese a que de las pruebas allegadas al proceso se deduce que la causante tenía derecho al reconocimiento de la pensión en aplicación de la Ley 6 de 1945 por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 1, parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, dado que para la fecha de su entrada en vigencia, 13 de febrero de 1985, contaba con 21 años de servicio, no es posible hacer pronunciamiento al respecto por ser un hecho nuevo no alegado en la demanda y como la Jurisdicción Contenciosa es rogada la Sala no puede ir más allá del petitum del libelo demandatorio. Como en el sub lite se encuentra acreditado que a la causante se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año. Por lo expuesto, el fallo impugnado que accedió a las súplicas de la demanda merece ser revocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Revócase la sentencia de 23 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda

incoada por el señor Luis Emiro Mikan Díaz contra Cajanal.

En su lugar se dispone: Niéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ