CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04715-01(5394-05)-2006

PENSION GRACIAliquidación / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIAEs válida teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, no los factores devengados posteriormente La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. La pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. La entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia, las primas de alimentación, habitación y navidad porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios,

entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. El derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación. Por las razones que anteceden es válido reliquidar la pensión gracia reconocida a favor de la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, como lo reconoció el a quo, sin embargo no es viable para efectos de la nueva liquidación la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 porque, por mandato expreso del artículo 279 ibídem, los docentes están excluidos de su aplicación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04715-01(5394-05)

Actor: MARGARITA NIÑO ROJAS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 27 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Margarita Niño Rojas contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, declarado y constituido en la Resolución No. 8172 de 9 de diciembre de 2002, proferida por Cajanal, y de la Resolución No. 8172 de 9 de diciembre de 2002, que desconoció y negó los factores salariales correspondientes a la pensión gracia de la actora. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que la actora tiene derecho a que Cajanal le reconozca y ordene pagar la pensión gracia, en cuantía de $ 920.708.70, efectiva a partir del 29 de junio de 1998, fecha en que adquirió el status pensional por cumplir 50 años de edad y 20 de servicio y proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988; condenar a Cajanal a pagar una pensión gracia vitalicia equivalente al 75% de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su status pensional, pagando

la totalidad de las diferencias entre lo que le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 2277 de junio 15 de 2000, a partir de la adquisición de su status jurídico, hasta cuando la incluya en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta, para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: primas de alimentación, navidad y habitación, además de aquellos que se tomaron en cuenta en las resoluciones demandadas; condenar a Cajanal a pagar a la parte demandante, sobre las mesadas ya reconocidas y pagadas, los ajustes de valor conforme al I.P.C. o al por mayor, tal como lo preceptúa el artículo 178 del C.C.A.; si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., los intereses comerciales durante los 6 primeros meses contados a partir de la ejecutoria del fallo y los moratorios después de ese término, conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios al Estado Colombiano como docente en el Departamento de Cundinamarca por más de 20 años. Cajanal le reconoció y pagó una pensión mensual vitalicia de jubilación, conforme a las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, mediante Resolución No. 2277 de 15 junio de 2000, en cuantía de $ 779.340.04, efectiva a partir del 29 de junio de 1998. Mediante oficio radicado en Cajanal el 11 de abril de 2002, solicitó la revisión de la

pensión para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales. Las sumas reconocidas y pagadas por concepto de las mesadas, ordenadas por la Resolución No. 2277 de 15 de junio de 2000 perdieron valor adquisitivo con el paso del tiempo (4 años), por la política errada institucionalizada por la Caja de exigir una serie de requisitos que la normatividad legal no dispone, amén del desgreño administrativo en el trámite de la solicitud de pensión, por lo que es viable la indexación de los valores que se generaron desde el momento de la obtención de su status jurídico de pensionada. Para el reconocimiento pensional Cajanal, en la Resolución No. 2277 de 15 de junio de 2000, sólo tuvo en cuenta la asignación básica, omitiendo los siguientes factores: primas de alimentación, habitación y navidad, que fueron devengados y certificados por la entidad competente durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status de pensionada. Mediante derecho de petición de 11 de abril de 2002, la actora solicitó a Cajanal la revisión de la pensión reconocida y el pago de la indexación de los valores reconocidos por dicho acto administrativo. La Caja debió liquidar la pensión gracia conforme lo ordena el Régimen Especial aplicable a los docentes, es decir, la Ley 4ª de 1966 y demás normas concordantes, con los factores devengados entre el 29 de junio de 1997 y el 28 de junio de 1998. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 58; Código Civil, artículo 10; Ley 57

de 1887, artículo 5; Ley 4ª de 1966, artículo 4; Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 5; Decreto 01 de 1984, artículo 178; Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 62 de 1985, artículo 1; Ley 114 de 1913, artículos 1 al 5; Ley 37 de 1933, artículo 3. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 132 a 147). Sostuvo que el reconocimiento y pago de la pensión gracia está sometido a un régimen especial conformado por las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 4 de 1996 y 91 de 1989, por lo que es erróneo el argumento expuesto por la entidad demandada, según el cual esta pensión se liquida teniendo en cuenta los aportes hechos a la entidad de previsión correspondiente , conforme a lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985. Las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 consagran el beneficio de acceder a la pensión gracia llenando los requisitos en ellas consagrados, siendo fundamental el haber laborado en primaria por un tiempo no menor a 20 años, que puede completarse con normal y secundaria, y contar con 50 años de edad, sin necesidad de acreditar retiro del servicio, por ser compatible su disfrute con el ejercicio de la docencia. Como las disposiciones mencionadas no establecen los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión, Cajanal, por

principios de hermenéutica jurídica, debe acudir al régimen común de los empleados oficiales, esto es, el Decreto 1045 de 1978, artículo 45. La pensión gracia no se paga con cargo a aportes sino con cargo directo al Tesoro Nacional, según se deduce del Decreto 081 de 1976, artículo 1, literal g, que trasladó a Cajanal la función de reconocer, liquidar y pagar la prestación, que estaba a cargo de la Sección de Pensiones de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico. Cuando se trata de liquidar la pensión gracia deben tenerse en cuenta todos los factores salariales percibidos por la peticionaria, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1045 de 1978 y no aquellos sobre los cuales se haya aportado a la Caja. La Ley 4 de 1966, reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales y dispuso que para liquidar la pensión se tomaría el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el ultimo año de servicios. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación con la fundamentación visible de folios 148 a 150. Manifestó su inconformidad diciendo que la cuantía para liquidar la pensión se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones consagradas en estas normas se refieren al tiempo de servicio y a la edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de

liquidación. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece los requisitos para la pensión, como son edad, tiempo de servicio y porcentaje a reconocer, tomando los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, exceptuando a aquellos empleados oficiales que desempeñen actividades que justifiquen la excepción si la ley la ha consagrado expresamente; también establece un régimen de transición. La misma norma, en su artículo 3º, consagra la obligación de pagar los aportes a la respectiva Caja de Previsión y enumera taxativamente los factores sujetos a descuento; en el último inciso del mismo artículo, el legislador tajantemente ordena que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes...”. Como se aprecia, la excepción planteada está prevista en el artículo 1º de la norma en comento, pero ella sólo se refiere a la edad, el tiempo requerido y el porcentaje o monto de la pensión, es decir, los privilegios se refieren sólo a estos 3 aspectos. La pensión gracia, como no está ligada a una afiliación y, en consecuencia, a los aportes, debe ceñirse por la norma general que rija para la fecha de status de cada individuo, pues el Consejo de Estado ordena tener en cuenta la Ley 4ª de 1966, norma de carácter general aplicable a todos los empleados públicos. Por último, solicitó la modificación de la sentencia apelada, a fin de que la pensión

se liquide con base en los factores devengados durante el año anterior al cumplimiento del status de pensionada, siempre que estén contemplados en las leyes 33 y 62 de 1985. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

ACTOS ACUSADOS

1. Acto Administrativo ficto o presunto declarado en la Resolución No. 8172 de 9 de diciembre de 2002, procedente del silencio administrativo negativo, por medio del cual Cajanal le negó a la actora la inclusión de los factores salariales correspondientes a su pensión gracia (fls. 9 a 15).

2. Resolución No. 8172 de 9 se diciembre de 2002, proferida por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión, por medio de la cual se desató el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el proveído anterior, declarando la existencia del silencio administrativo negativo y confirmando el acto ficto o presunto surgido del mismo (fls. 9 a 15).

PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la actora tiene derecho a que CAJANAL le reliquide y pague la pensión gracia con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada. LA PENSIÓN GRACIA La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley,

la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. LO PROBADO EN EL PROCESO La Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 011563 de 21 de septiembre de 1999, negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de la accionante por no haber laborado en primaria (fls.14 a 18, cuaderno 3). La actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 89). Mediante Resolución No. 002277 de 15 de junio de 2000, la Delegada del Gerente General de Cajanal desató el recurso de apelación contra el proveído anterior revocando la Resolución No. 011563 de 21 de septiembre de 1999 reconociendo y ordenando el pago de una pensión gracia a favor de la accionante en cuantía de $ 779.340.04, efectiva a partir del 29 de junio de 1998 (fls. 2 a 8).

Mediante escrito radicado el 11 de abril de 2002, la actora solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada (fls. 18 a 19). A través de escrito presentado a Cajanal el 16 de julio de 2002, la actora interpuso recurso de apelación contra el acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo al transcurrir tres meses desde la presentación de la solicitud de reliquidación (fl.9). Por Resolución No. 8172 de 9 de diciembre de 2002 (fls. 9 a 15), Cajanal declaró la existencia del silencio administrativo negativo frente a la petición y confirmó el acto ficto o presunto. Con el certificado expedido por el grupo de Nóminas y Liquidaciones de la Subdirección de Personal Docente de la Secretaría de Educación de Bogotá, visible a folio 16, quedaron acreditados los factores salariales devengados por la demandante durante los años 1997 y 1998, anteriores al reconocimiento pensional, así: sueldo y primas de alimentación, habitación y navidad. LIQUIDACIÓN PENSIONAL La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada únicamente con la asignación básica, sin tener en cuenta los diferentes factores salariales reconocidos durante el año fijado para la causación. Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los

aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Considera la Sala oportuno transcribir la parte pertinente de la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, en la que se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 28 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.”. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante

el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones… Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión.”. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se

ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia, las primas de alimentación, habitación y navidad (fl. 16) porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL AL RETIRO No es viable la reliquidación de la pensión gracia a la fecha del retiro porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. Aunque, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente y de la misma manera el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 (21 de febrero) consagró que no será incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el docente esté mental y físicamente apto, la Ley 71 de 1988, artículo 9, que estableció la reliquidación de la pensión, tomó como base el promedio de los salarios del último año sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social y como la pensión gracia se rige por normas especiales no está sujeta a aportes, por lo que no le es aplicable

este precepto. En otras palabras, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación. Por las razones que anteceden es válido reliquidar la pensión gracia reconocida a favor de la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, como lo reconoció el a quo, sin embargo no es viable para efectos de la nueva liquidación la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 porque, por mandato expreso del artículo 279 ibídem, los docentes están excluidos de su aplicación. Como la demandante realizó la reclamación administrativa el 11 de abril de 2002 (fls. 18 a 19), en aplicación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en armonía con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 que lo reglamentó, las mesadas pagadas con anterioridad al 11 de abril de 1999 se encuentran prescritas y así se dirá en la parte resolutiva. Establecido como está que la demandante tiene derecho a que se le incluyan como factores pensionales los ya descritos, causados en el año anterior

al status, forzoso es concluir que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En este orden de ideas la sentencia apelada deberá ser confirmada, con la aclaración de que las mesadas pendientes serán exigibles a partir del 11 de abril de 1999 y no es viable aplicar al sub lite el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia del 27 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Margarita Niño Rojas, con la aclaración de que las mesadas pendientes serán exigibles a partir del 11 de abril de 1999 y no es viable aplicar al sub lite el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE