CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04809-01(5073-05)-2007

PRIMA DE FOMENTO AL AHORRO – Constituye salario y forma parte de la asignación básica de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Inclusión de la prima de fomento al ahorro para funcionarios de la Superintendencia Bancaria La Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante acuerdo 0022 de 16 de noviembre de 1993, modificó los artículos 28 y 29 del acuerdo 003 de 29 de enero de 1992, y en su artículo 1 estableció que la Caja pagará mensualmente a los funcionarios, como estímulo al ahorro, una suma equivalente al 42% de las asignaciones fijadas por la ley. En sentencia de 11 de marzo de 2004, actora Leonor González de Zapata, Expediente No. 3310-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, esta Corporación se refirió a la naturaleza jurídica del 42% denominado fomento al ahorro. De lo anterior se concluye que el 42% pagado en forma mensual a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual pues está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados, así se le dé otra denominación o se pretenda modificar su naturaleza. Comparados los factores salariales tenidos en cuenta por Capresub al momento de liquidar la pensión con los efectivamente devengados por la actora durante el último año de servicios se observa que se omitió incluir el subsidio de transporte, las primas de vacaciones, servicios y navidad, la bonificación especial por

recreación y la prima de fomento al ahorro. En estas condiciones la demandante tiene derecho a que Capresub le reliquide la pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios como son: el subsidio de transporte, las primas de vacaciones, servicios y navidad, la bonificación especial por recreación y la prima de fomento al ahorro, a partir del 14 de enero de 2000 pues de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, el término de prescripción se suspende a partir de la fecha en que fue radicada la solicitud, que en este caso es de 14 de enero de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04809-01(5073-05)

Actor: BLANCA EDNE MARTINEZ DE RUIZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 27 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por BLANCA EDNE MARTINEZ DE RUIZ, contra la Caja de Previsión

Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 615 de 6 de abril de 1994 por medio de la cual Capresub, reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación omitiendo la inclusión de todos los factores salariales legales y estatutarios y, del Oficio No. 1.000253 de 23 de enero de 2003 que declaró improcedente la solicitud de reliquidación pensional. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1994, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios en cuantía equivalente al 75%, pagarle las diferencias que surjan por las 48 mesadas causadas con anterioridad a la solicitud de reliquidación y todas las que se causen con posterioridad debidamente indexadas y reajustadas conforme a la ley, cancelarle los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A., la actualización de que trata el artículo 178 ibidem y las costas y agencias en derecho, y darle cumplimiento a la sentencia en el término que establece la ley. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora laboró en la Superintendencia Bancaria del 1 de julio de 1973 al 31 de diciembre de 1993, para un total de más de 29 años. La actora devengó como factores salariales la asignación básica, el incremento por antigüedad, la bonificación por servicios prestados, el fomento al ahorro, auxilios de alimentación y de transporte, viáticos, horas extras, trabajo

suplementario, bonificación especial de recreación y las primas estatutarias, de servicios, vacaciones, y navidad. Por ser Capresub la entidad legalmente encargada del pago de las pensiones de los funcionarios de la Superintendencia debe realizar la liquidación de la pensión en la forma establecida por las leyes que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993. “Que la Resolución Ejecutiva 3366 de 1967 del Superintendente Bancario, reglamentó las prestaciones económicas y de salud de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y que como acto administrativo reglamentario, al reglamentar la prestación de Prima de Fomento al Ahorro, no se puede entenderse (sic) como entiende Capresub, que vuelve a crear dicha prestación la cual es de carácter legal por el artículo 24 de la Ley 6 de 1945”. El acto administrativo por medio del cual Capresub reconoció la pensión a favor de la actora omitió incluir en la liquidación la totalidad de los factores salariales legales devengados como la prima de fomento al ahorro. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 13, 46, 53, 58, 114, 125, 150, 209 y 228; Ley 6 de 1945, artículo 24, Decreto 1848, artículo 7; Decreto 1048 de 1969, artículo 73; Decreto Ley 1045 de 1978, artículos 3 y 45; Ley 50 de 1990 que

subrogó el artículo 127 del C.S.T., Ley 4 de 1992, artículo 1 y Ley 100 de 1993, artículos 11, 14 y 36. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 300 a 326). Manifestó que no obstante que el 42% del salario se denomina fomento al ahorro no se probó que dicha suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario lo que lo convierte en factor salarial que forma parte de la asignación básica. Agregó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en concordancia con los artículos 73 del decreto Reglamentario 1848 de 1969 y el 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, el 42% del “Fomento al Ahorro” constituye factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de la actora. Respecto de los demás factores solicitados por la actora para que conformen la base de liquidación sostuvo el Tribunal que deben incluirse las primas de servicios, vacaciones y navidad, la bonificación especial por recreación y el subsidio de transporte pues atendiendo a lo dispuesto en el decreto 1045 de 1978 constituyen factores salariales devengados durante el último año de servicios. Negó la inclusión de el subsidio de alimentación, los viáticos, las horas extras los dominicales y festivos por no haber demostrado que los percibió durante el último año de servicios. Aclaró que si bien es cierto la reliquidación de la pensión puede solicitarse en

cualquier tiempo también lo es que las diferencias que surjan de lo no pagado prescriben en el término de tres años tal como lo disponen los artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 razón por la cual ordenó la reliquidación a partir del 14 de enero de 2000. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 327 a 332). Manifestó su inconformidad diciendo que en el presente caso se presenta una posible causal de nulidad de todo lo actuado por falta de competencia y jurisdicción pues de conformidad con lo consagrado en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, las controversias referentes al Sistema de Seguridad Social Integral corresponden a la Jurisdicción Ordinaria del Trabajo. Agregó que en el caso bajo estudio no se puede aplicar el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo pues este estatuto regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, más cuando las normas de derecho público definen de manera expresa cuáles sumas tienen la connotación de factor salarial y los factores a incluir en la liquidación pensional. Concluyó que no es competencia de CAPRESUB ni de la Superintendencia determinar lo que constituye salario pues tal potestad está únicamente en cabeza del Congreso de la República, además tampoco se puede desconocer la naturaleza de prestación especial del fomento al ahorro que quedó establecida en la ley y los acuerdos. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico

Debe la Sala determinar si la señora BLANCA EDNE MARTINEZ DE RUIZ tiene derecho a que Capresub le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios entre los que se encuentra el 42% del salario denominado “Fomento al Ahorro”. Actos acusados Resolución No. 615 de 6 de abril de 1994, proferida por Capresub, a través de la cual reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación en cuantía de $129.858.95, efectiva a partir del 1 de enero de 1994, fecha en que se produjo el retiro definitivo del servicio oficial. En la liquidación se incluyó la asignación básica, el incremento por antigüedad, la bonificación por servicios prestados y la denominada “primas estatutarias” devengados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1993 (fl. 14). Como normas aplicables se atendió a lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Oficio No.000253 de 23 de enero de 2003, expedido por el Director General de Capresub, que declaró improcedente la solicitud de reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 42% denominado fomento al ahorro y los demás factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978 (fl. 5). De lo probado en el proceso La actora prestó sus servicios en la Superintendencia Bancaria del 1 de julio de 1973 al 31 de diciembre de 1993, fecha a partir de la cual se produjo su retiro

definitivo del servicio del cargo de Auxiliar de Servicios Generales 6035-05 (fl. 14). Con las certificaciones de sueldo expedidas por el Pagador de la Superintendencia Bancaria se constató que la actora durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1993, devengó sueldo, subsidio de transporte, primas de antigüedad, vacaciones, servicios, navidad, bonificación especial por recreación, bonificación y fomento al ahorro (fls. 33 y 59). Análisis de la Sala La Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante acuerdo 0022 de 16 de noviembre de 1993, modificó los artículos 28 y 29 del acuerdo 003 de 29 de enero de 1992, y en su artículo 1 estableció que la Caja pagará mensualmente a los funcionarios, como estímulo al ahorro, una suma equivalente al 42% de las asignaciones fijadas por la ley (fl. 175). Sobre la reglamentación de ese 42% del Fomento del Ahorro estableció: “La Caja continuará contribuyendo al Fondo de Empleados de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la misma, -SUPERFONDOS-, ENTIDAD CON PERSONERÍA JURÍDICA reconocida por medio de la Resolución No. 0341 de junio 30 de l965, expedida por el hoy Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Para tal efecto pagará mensualmente a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y de la Caja como estímulo al ahorro, una suma equivalente al 42% de las asignaciones

fijadas por la ley. El 27% del fomento de ahorro, previa deducción de la cotización por concepto de servicios médicos y cuotas de afiliación, se entregará al Fondo de Empleados. La suma restante se pagará directamente a los afiliados empleados. A su vez, estos contribuirán mensualmente a SUPERFONDOS con una suma igual al 2% de la asignación mensual. El Fondo de Empleados de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la misma, “SUPERFONDOS”, deberá remitir semestralmente a la Junta Directiva, por conducto del Director General de la Caja, un informe sobre los programas ejecutados en el semestre inmediatamente anterior y los planes que se pretenden desarrollar en el siguiente. De igual manera, el Fondo pondrá a disposición de la Caja de Previsión todas las informaciones o datos que en cualquier momento requiera la Junta Directiva sobre el manejo de los recursos entregados por CAPRESUB.”. En sentencia de 11 de marzo de 2004, actora Leonor González de Zapata, Expediente No. 3310-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, esta Corporación se refirió a la naturaleza jurídica del 42% denominado fomento al ahorro, en los siguientes términos: “Para la Sala es claro que todo lo que está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados por el trabajador constituye salario, así se le dé otra denominación o se pretenda modificarle su naturaleza. Indudablemente los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la

Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les cancela la asignación básica y la Caja un 42% de esa suma, adicionalmente; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella. En este orden de ideas como el valor cancelado no es un complemento para el empleado o su familia sino una retribución directa por los servicios prestados, constituye factor salarial y, al tener esta connotación, debía ser incluido entre los factores a tener en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.”. De lo anterior se concluye que el 42% pagado en forma mensual a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual pues está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados, así se le dé otra denominación o se pretenda modificar su naturaleza. Comparados los factores salariales tenidos en cuenta por Capresub al momento de liquidar la pensión (fl. 14) con los efectivamente devengados por la actora durante el último año de servicios se observa que se omitió incluir el subsidio de transporte, las primas de vacaciones, servicios y navidad, la bonificación especial por recreación y la prima de fomento al ahorro (fls. 33 y 59). En estas condiciones la demandante tiene derecho a que Capresub le reliquide la pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios como son: el subsidio de transporte, las primas de vacaciones,

servicios y navidad, la bonificación especial por recreación y la prima de fomento al ahorro, a partir del 14 de enero de 2000 pues de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, el término de prescripción se suspende a partir de la fecha en que fue radicada la solicitud, que en este caso es de 14 de enero de 2003 (fl. 8). Respecto de la aplicación de la ley 712 de 2001 dirá la Sala que esta no es procedente pues tanto los regímenes de excepción como los de transición consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 están excluidos de su aplicación por no hacer parte del Sistema de Seguridad Social Integral, y la actora fue pensionado con base en lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, normas anteriores a su creación. Por lo anterior, el fallo impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia apelada de 27 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por BLANCA EDNE MARTINEZ DE RUIZ. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ