CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04817-01(2801-05)-2006

RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Procedencia por factores no incluidos / PENSION GRACIA - Factores de liquidación según lo devengado en el último año de servicio inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos legales / PENSION GRACIA - Procedencia de reliquidación / RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Debe efectuarse sobre los factores salariales devengados / DOCENTE - Factores para liquidación de pensión gracia En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el año anterior al que adquirió su estatus pensional, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora durante el año anterior al que adquirió su estatus. Se precisa además que con la expedición de la ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso y

lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante, primas de alimentación, habitación y navidad certificadas y que deben tenerse en cuenta para tal efecto, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció en los procesos radicados con los números 3774-05 de Febrero 23 de 2006; 2545-05 de Enero 19 de 2006; 4608-05 de Marzo 2 de 2006; 6480-05 de Abril 20 de 2006; 4082-05 de Mayo 4 de 2006 y 7450-05 de Junio 22 de 2006, Ponente: Dr. JAIME MORENO

GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., Diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04817-01(2801-05)

Actor: NOHORA INES MACIAS RODRIGUEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, Caja Nacional de Previsión Social por medio de apoderado, contra la sentencia del 6 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de

obtener que se declare la nulidad del auto 103284 del 14 de marzo de 2003 (fls. 68), mediante el cual Cajanal le informó que la reliquidación de su pensión gracia le fue negada por improcedente. Como restablecimiento del derecho pide que se revise la liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución No. 017178 de 1998 a fin de que le sea reliquidada la pensión en cuantía de $ 822.655,87 a partir del 7 de diciembre de 1997, pero con efectos fiscales desde el 12 de agosto de 1999 por prescripción trienal; que se ordene el pago de las diferencias en las mesadas pensionales respecto de las hasta ahora percibidas, que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; y que se condene en costas a la entidad demandada. La parte actora refiere que a la señora MACIAS RODRIGUEZ le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 7 de diciembre de 1997, mediante Resolución No. 1718 de 1998. Manifiesta que en la liquidación de dicha prestación no se tuvieron en cuenta las primas de alimentación, habitación y navidad. Señala que solicitó la reliquidación de la pensión a fin de que se le incluyeran la totalidad de los factores devengados; petición que le fue denegada por la entidad demandada debido a que consideró que para la fecha en que obtuvo el status pensional se encontraban en vigencia las Leyes 33 y 62 de 1985.

LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal accedió a las pretensiones (fls. 82 – 97) El a quo expuso que si bien es cierto, a la fecha en que se tramitó la pensión se encontraba en vigencia la Ley 33 de 1985, por disposición expresa de la misma ley ésta no resulta aplicable a pensiones otorgadas con un régimen especial, como lo es el de la pensión gracia. Precisó que el criterio consagrado en los artículos 4º de la Ley 4ª de 1966 y 5º del Decreto 1743 de 1966, que disponen que las pensiones de jubilación deben ser liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, es el que se debió tener en cuenta para liquidar el monto de la pensión. De lo anterior concluye que la Administración debió incluir en la liquidación los valores correspondientes al sueldo y las primas de alimentación, habitación y de navidad y al no hacerlo incurrió en violación directa de la ley y por ende las pretensiones se encuentran llamadas a prosperar. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal. Afirmó que “se debate en este juicio los factores que se deben incluir en la reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio oficial, es decir establecer la nueva cuantía con los sueldos devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se acreditó el retiro”. Adujo que la pensión gracia no puede ser reliquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 71 de 1989 debido a que dicha reliquidación está

ligada con los aportes y la pensión gracia no está afectada por aportes. Afirmó que la entidad le reliquidó la pensión a la actora cuando acreditó su retiro del servicio más no incluyó todos los factores salariales, razón por la cual los actos acusados son ilegales y en consecuencia se debe denegar el restablecimiento del derecho reclamado. Indicó que en tal sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia proferida el 6 de septiembre de 2001 en el expediente No. 0185-01, actor: Mercedes Aguirre Castillo. Para finalizar aseguró que si bien el Tribunal expuso argumentos para aplicar la liquidación al momento de reconocerla, no analizó la pretensión en cuanto solicitó la reliquidación de la pensión por retiro del servicio oficial, razón por la cual la sentencia no es concordante con la pretensión principal de la demanda. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada, por las siguientes razones: Destaca la Sala que contrario a lo que afirma el recurrente en el presente caso la controversia no gira en torno a la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de los factores devengados por la actora al momento del retiro. En efecto, la quinta pretensión de la demanda hace referencia a que se ordene el pago de las diferencias de mesadas pensionales entre lo pagado y lo que se debe pagar según la demanda; pretensión que estudiada en concordancia con el concepto de la violación evidentemente se dirige a que se incluyan en la liquidación de la pensión gracia reconocida a la actora los factores devengados por ella durante el año anterior a la fecha en que consolidó su estatus pensional,

esto es, durante los años 1996 y 1997 como expresamente se señala a folios 18 y 19 del expediente. En torno a la inclusión de factores devengados durante el año anterior a la fecha en que se consolida el estatus pensional, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades, criterio jurisprudencial que resulta aplicable en el caso sub judice (sentencias del 11 de octubre de 1994, expediente No. 7639, actor: José Dolcey Zúñiga Varela, Consejero Ponente: doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora; 28 de septiembre de 1995, expediente No. 10602, actora: Cármen Gutiérrez de Escobar, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas; 12 de agosto de 1999, expediente No. 14078, actora: Elsa Emma Buitrago de Pabón y expediente No. 87-98, actor: Araminta Clavijo de Cañón, Consejero

Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda).

Como es de conocimiento, la ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4º de la misma, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben “que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional”. La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2º de la citada ley, será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengaron sueldos distintos, se tomará el promedio de éstos.

La ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2º que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social según lo dispuesto en el decreto 081 de 1976. El decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la Sección de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del magisterio de primaria. La ley 4ª de 1966 estableció en el artículo 4º que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Dicha ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º, señaló: “A partir del 23 de abril de 1.960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”. La normatividad anterior consagró el concepto de salario para efectos de la

liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público. De otra parte, la ley 5ª de 1969 dispuso en su artículo 2º que “se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..”. La ley 33 de 1985 conservó el quantum del valor pensional en el 75%, modificándose la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en su artículo 1º, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El artículo 1º de la ley 33 de 1985 dispone: “…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”. En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en

el valor de los aportes durante el año anterior al que adquirió su estatus pensional, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora durante el año anterior al que adquirió su estatus. Se precisa además que con la expedición de la ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante, primas de alimentación, habitación y navidad certificadas (fl. 3) y que deben tenerse en cuenta para tal efecto, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el seis (6) de agosto de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por NOHORA INES MACIAS RODRIGUEZ, contra la Caja Nacional de Previsión Social. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc