CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04910-01(2702-05)-2007

PENSION GRACIA – Liquidación / PENSION GRACIA – No puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación previo cumplimiento de los requisitos señalados en aquella ley. Según el artículo 1º de dicha ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966 en el artículo 4º dispuso que las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el sesenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. La Ley antes citada, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones fueran liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Considera la entidad recurrente que la pensión reconocida se debe liquidar teniendo en cuenta solamente los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985, afirmación que no comparte la Sala, pues como en otras oportunidades lo ha precisado, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a

cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. PENSION GRACIA – Reliquidación / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – No es posible realizarla con base en el salario devengado en el último y definitivo año de servicios / PENSION GRACIA – Se liquida con los requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional La Sala ha sido enfática en afirmar que en relación con la pensión gracia, no es posible solicitar su reliquidación, con base en el salario devengado en el último año de servicios, es decir, cuando se demuestra el retiro definitivo, por cuanto el reconocimiento de la pensión gracia a un docente, aún sin haberse retirado del servicio, de la cual entra a gozar inmediatamente cumple los requisitos para el efecto, comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público. A lo anterior se agrega que dicha pensión se reajusta año tras año conforme a las leyes que así lo disponen e igualmente no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04910-01(2702-05)

Actor: HECTOR GARCIA GARAVITO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 6 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S HECTOR GARCÍA GARAVITO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto ficto surgido como consecuencia del silencio administrativo negativo de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, y de la Resolución Nro. 001160 del 6 de marzo de 2003. mediante la cual negó la reliquidación de la pensión gracia. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, solicitó la revisión de las liquidaciones efectuadas por la entidad a la pensión gracia de jubilación reconocida mediante Resolución Nro. 003633 del 18 de abril de 2002. Pretende que se ordene a la parte demandada incluir todos los factores salariales devengados durante el último año inmediatamente anterior la adquisición del derecho, es decir, entre el 25 de diciembre de 1991 y el 24 de diciembre de 1992, Que se paguen las diferencias causadas de cada mesada pensional, resultante entre los valores ordenados por la entidad, para el reconocimiento y para la reliquidación y los que legalmente le corresponden desde la fecha de cada

efectividad y hasta el mes en que se incluya en nómina. Que se ordene a CAJANAL el pago de los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1988 y los demás a que tenga derecho. La anterior solicitud la hace con fundamento en los siguientes hechos: El actor, laboró como docente por un tiempo superior a los 20 años y cuenta con más de 50 años, requisitos que lo hacen beneficiario de la pensión gracia en los términos de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933. Mediante Resolución No. 003633 del 28 de abril de 1992, 28702 del 18 de junio de 1993, la entidad demandada reconoció al actor la pensión gracia de a partir de l24 de diciembre de 1992, posteriormente fue reliquidada la prestación a la fecha de retiro del servicio oficial mediante la Resolución Nro. 022238 del 2 de octubre de 2000. El 10 de julio de 2001, el demandante solicita una nueva reliquidación pensión con el fin de incluir nuevos factores salariales, petición que fue decidida mediante Resolución Nro. 006783 del 18 de abril de 2002. Inconforme con la cuantía de la pensión de jubilación, solicita a la entidad demandada la revisión con el fin de que se incluyeran todos los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del respectivo derecho. Ante la omisión en decidir la petición, presentó recurso de apelación en contra del acto ficto producido por el silencio de la administración. Mediante Resolución Nro. 001160 del 5 de marzo de 2003, la entidad niega el

derecho reclamado al confirmar la decisión. Señala finalmente que “Al reliquidarse por nuevo factor salarial solo se tuvo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo, es decir, NO se incluyeron todos los factores salariales devengados por el docente en el último año de servicio ni en su cuantía real, como las primas de alimentación, las doceavas de las primas de navidad y de vacaciones y todos los retroactivos por cada uno de los conceptos percibidos y cancelados en forma extemporánea por la entidad pagadora”. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, decretando la reliquidación de la pensión gracia, incluyendo todos los factores salariales devengados por el demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho a la pensión gracia. Luego de referirse a la normatividad que regula la pensión gracia, señala el Tribunal que el accionante deriva su derecho de normas especiales que regulan lo relativo a las pensiones graciosas, como lo es la Ley 114 de 1913. La Ley 4ª de 1966 en su artículo 4° estableció que las pensiones de jubilación se liquidarán y pagarán con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, igualmente el artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, dispuso que las pensiones de jubilación serán liquidadas tomando el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicio. De conformidad a lo señalado advierte el Tribunal, que la pensión gracia del demandante debió liquidarse con fundamento en estas normas y no por lo

consagrado en la Ley 33 de 1985, pues la misma no era aplicable por estar sometida a un régimen especial. De conformidad con la certificación expedida por el Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, el demandante devengó los siguientes factores: sobresueldo del 255, prima de alimentación y prima de navidad. Señala el a-quo que esta pensión se liquida y paga con los factores salariales del año anterior al que se adquiere el status de pensionado, en virtud de la compatibilidad entre dicha prestación social y el pago del sueldo mensual. Por este aspecto considera que no deben incluirse los factores devengados en el año anterior a la fecha de su retiro, puesto que se trata de una pensión ordinaria. El Tribunal declara la nulidad parcial de los actos acusados al probar la vulneración directa de la ley que consagra la pensión gracia y en consecuencia, reconoce la pensión gracia solicitada teniendo en cuenta lo realmente devengado por el accionante: prima de alimentación y de navidad a partir del 24 de diciembre de 1992, día en que se reconoció la pensión gracia. Se aplica la prescripción trienal ordenando reconocer el derecho con tres años de anterioridad a la fecha en que elevó el derecho de petición, que lo fue el 2 de agosto de 2002. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 114 y siguientes, obra el recurso de apelación presentado por las partes demandante y demandado, cuyas razones de inconformidad se resumen así: DE LA PARTE ACTORA: Refiere exclusivamente a la omisión del Juez de Primera Instancia en ordenar la

reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados el último año de servicio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en diversos pronunciamientos ha señalado que la normatividad aplicable para liquidar la pensión gracia está consagrado en la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, los cuales no obligan a determinar el valor de la pensión sobre asignaciones básicas y factores de salario declarados para hacer descuentos de cotización. Las disposiciones señaladas refieren al último año de servicio, es decir, al año anterior a la fecha de retiro, aspecto en el cual se equivocó el Tribunal, al interpretar que el Decreto 1743 de 1966 aduce a la fecha de adquisición del derecho. Un análisis integral de la Ley 114 de 1913, presupone que la pensión gracia se liquida y reconoce una vez el docente cumple 20 años de servicio y 50 años de edad, por tanto, esta prestación tiene dos fechas de liquidación, la primera cuando se acreditan 20 años de servicio y 50 años de edad como lo dispone la Ley 114 de 1913 y la segunda cuando se acredita el retiro del servicio como lo dice la Ley 4ª de 1966. El artículo 9° de la Ley 71 de 1988, no excluye a la pensión de gracia de efectuar la liquidación con base en el promedio de lo devengado el último año de servicios. Propugna por la protección del derecho de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la C.P.

DE LA PARTE DEMANDADA: Señala que la cuantía de la pensión gracia debe establecerse incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados

oficiales y previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, dado que las excepciones previstas en estas normas se refieren al tiempo de servicio y edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de factores de liquidación. El Consejo de Estado ha ordenado en sus providencias, que para establecer el monto de la pensión se debe tener en cuenta la Ley 4ª de 1966, norma que es de carácter general y por ende aplicable a todos los servidores público cualquiera sea su orden. Para resolver, se C O N S I D E R A El recurso de apelación se circunscribe a determinar los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión gracia. La entidad demandada pretende que se incluyan los haberes devengados en la fecha de retiro definitivo de la entidad y el apoderado de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL señala que a que la cuantía en que fue reconocida la pensión al actor se debe determinar con base en los factores señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y no teniendo como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Para efectos de decidir, es necesario hacer claridad sobre las actuaciones surtidas en vía gubernativa, así: El 15 de mayo de 2000, el actor se retiró del servicio oficial definitivamente y solicitó a CAJANAL la reliquidación de la pensión gracia reconocida mediante Resolución Nro. 003633 del 28 de abril de 1995, a lo cual accedió la entidad, elevando la cuantía a $ 1`083.501. Posteriormente, el 10 de julio de 2001, el demandante solicita una nueva

reliquidación pensional por nuevos factores salariales a lo cual accede la administración. Nuevamente solicita la revisión de la prestación, pretendiendo la inclusión de todos los factores devengados a la fecha en que adquirió el del status pensional. La anterior petición no fue contestada y por tal razón, transcurrido el término legal, el actor interpuso recurso de apelación contra el acto ficto presunto negativo, el cual fue decidido en forma negativa. Para resolver el asunto materia de apelación la Sala debe precisar: La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación previo cumplimiento de los requisitos señalados en aquella ley. Según el artículo 1º de dicha ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966 en el artículo 4º dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el sesenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” La Ley antes citada, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones fueran liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Considera la entidad recurrente que la pensión reconocida se debe liquidar

teniendo en cuenta solamente los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985, afirmación que no comparte la Sala, pues como en otras oportunidades lo ha precisado, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Así, a la regla del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (se releva que esta norma no fue modificada por la Ley 62 de 1985), no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del actor, quien es beneficiario de la pensión gracia. Siguiendo las anteriores directrices, es claro que la inconformidad expuesta por el apoderado de la entidad demandada en el recurso de apelación, no está llamada a prosperar, debiéndose por tanto, confirmar la sentencia apelada. Ahora bien, en el caso particular del actor, existe un acto de reconocimiento inicial de la pensión gracia y posteriormente un acto de reliquidación de la misma por retiro definitivo del servicio. Con base en lo anterior, el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión reconocida en el año de 1992, para que la misma se hiciera en el 75% de lo

devengado por el actor durante el año anterior a la fecha en que adquirió el status pensional, es decir, entre el 24 de diciembre de 1991 y el 24 de diciembre de 1992. La Sala ha sido enfática en afirmar que en relación con la pensión gracia, no es posible solicitar su reliquidación, con base en el salario devengado en el último año de servicios, es decir, cuando se demuestra el retiro definitivo, por cuanto el reconocimiento de la pensión gracia a un docente, aún sin haberse retirado del servicio, de la cual entra a gozar inmediatamente cumple los requisitos para el efecto, comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público. A lo anterior se agrega que dicha pensión se reajusta año tras año conforme a las leyes que así lo disponen e igualmente no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9° de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados de régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. En la prueba documental aportada al proceso se observa que la entidad demandada reliquidó en dos oportunidades la pensión gracia reconocida al actor,

con inclusión de nuevos tiempos posteriores a la fecha en que adquirió el derecho, situación que como se anotó no es procedente, sin embargo, la Sala de abstiene de emitir pronunciamiento al respecto dado que este aspecto no fue objeto de controversia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada de 6 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por HECTOR GARCIA GARAVITO, en lo relativo a ordenar la reliquidación de la pensión gracia incluyendo todos los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍEZ DE PÁEZ

JESUS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

EXPEDIENTE 2702 DE 2005.