CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04935-01(6845-05)-2007

ACTO DE SUPRESION DE CARGOS – Debe motivarse expresamente / SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA – Debe fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren La Sala pone de presente que la Administración tiene la facultad y la obligación de adecuar su funcionamiento y estructura para garantizar la debida prestación del servicio público y el ejercicio de las funciones a su cargo. Es por ello que la Constitución y la ley le han concedido una serie de competencias encaminadas a crear, fusionar y suprimir los empleos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o la situación fiscal así lo demanden. En cuanto se refiere a la facultad de supresión de empleos, los actos que se expidan con base en ella, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados. Lo anterior con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, quienes debido a la forma de ingreso al servicio público merecen un tratamiento especial y preferente sobre los demás empleados vinculados en las demás modalidades, a quienes la ley no les otorga fuero de estabilidad y mucho menos de inamovibilidad. EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No tiene el derecho preferente a ser reincorporado a la nueva planta de personal / DERECHOS DE CARRERA – No los tiene el empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de

carrera Pese a que el actor ocupó el cargo en provisionalidad, como lo es, el de Profesional Universitario, tal condición no lo beneficiaba de las prerrogativas propias de los empleados de carrera administrativa, como el derecho preferente a ser reincorporado a la nueva planta de personal de la entidad demandada, luego de la supresión de empleos, pues la provisionalidad no ofrece ningún tipo de fuero de estabilidad. De manera que no es posible sostener, como lo hace el actor, que por el sólo hecho de ocupar un cargo de carrera, independientemente de la modalidad en que se ocupe, se obtienen los derechos preferenciales de los empleados escalafonados al momento de la reincorporación, porque, como se dijo en líneas anteriores, los empleados vinculados en provisionalidad no tienen derechos de carrera administrativa. Como quiera que el acto de supresión no presentara vicio de ilegalidad y el actor no demostró derecho preferente en relación con los empleados de carrera, mujeres cabeza de familia, embarazadas, y empleados con fuero sindical, para que fuera tenido en cuenta en los actos de reincorporación a la nueva planta de personal, es imperioso concluir que la sentencia que negó las pretensiones de la demanda debe ser confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04935-01(6845-05)

Actor: MANUEL ORLANDO BARRETO PRIETO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –I.C.B.F.-

AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de marzo de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que no lo reincorporaron al actor a la nueva planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –I.C.B.F-, luego de que su cargo fuera suprimido. ANTECEDENTES MANUEL ORLANDO BARRETO PRIETO, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio 3024 de 29 de enero de 2003 de la Directora de Gestión Humana del I.C.B.F. , por medio del cual se le notificó que el cargo que ocupaba había sido suprimido por el Decreto 3265 de 30 de diciembre de 2002. Asimismo, solicitó la nulidad de las resoluciones que no lo incorporaron en las plantas de personal de las regionales del I.C.B.F., actos enlistados en el acápite de “Pretensiones” de la demanda. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 12 o a otro de igual o superior categoría, reconocer y pagarle salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así:

El actor se vinculó en provisionalidad al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –I.C.B.F.- en el cargo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 12, desde el 16 de enero de 2002, a través de la Resolución 2949 de 20 de diciembre de 2001. Mediante Decreto 3265 de 30 de diciembre de 2002, el Gobierno Nacional estableció la planta de personal del I.C.B.F. y suprimió el cargo que ocupaba el accionante. En memorando 3024 de 29 de enero de 2003, la Directora de Gestión Humana del I.C.B.F. informó al actor que su cargo había sido suprimido. Consecuentemente, ni en la Resolución que incorporó a la planta de personal de la Sede Nacional del I.C.B.F., ni en las resoluciones de las Regionales del Instituto se incorporó al actor. Como normas vulneradas invocó los artículos 125 de la Constitución Política; 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 8 de la Ley 443 de 1998, cuyo concepto de violación desarrolló de la siguiente forma: Los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación, pues el Decreto 3265 de 2002 que suprimió el cargo del actor, es un Decreto que establece la supresión de manera general y no podía servir de fundamento para un retiro del servicio que no contemplaba. La administración vulneró las normas citadas, por cuanto no le permitió al actor acceder a la carrera administrativa con anterioridad a la supresión del cargo que ocupaba en provisionalidad. Además, aún en el caso de provisionalidad, la

entidad demandada debía respetar el derecho de reincorporación del actor, por la igualdad que tienen todos los empleados de permanecer en el cargo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: El Instituto cumplió con los requisitos para la supresión de cargos, esto es, la elaboración de un estudio técnico que reflejó las necesidades del servicio y la modernización de la administración; además de la viabilidad y disponibilidad presupuestal autorizada por el Ministerio de Hacienda Pública, según lo dispone el artículo 14 del Decreto 2790 de 29 de diciembre de 2000. La escogencia de quienes fueron llamados a ocupar los cargos de la nueva planta de personal se rigió por la Circular 582 de 2 de octubre de 2002 de la Dirección Nacional de Planeación, la cual da instrucciones sobre la estrategia laboral del programa de “Renovación de la Administración Pública; hacia un Estado Comunitario”, en desarrollo de la Directiva Presidencial de agosto de 2002. En el numeral 3 de esta Circular se establecieron las fases, competencias y requisitos que se deben cumplir en el caso de supresión de cargos, precisando como uno de sus principios rectores el que denominó “derecho preferencial de los empleados públicos inscritos en carrera administrativa”, calidad que no ostenta el actor. En consecuencia, no era posible su reincorporación a la planta de personal. El actor se encontraba vinculado a la planta de personal con carácter provisional, siendo entonces necesario dar prioridad a quienes taxativamente la Ley ordena (reten social y carrera administrativa) para la reincorporación. Es imposible aceptar que para el caso concreto, la no incorporación al accionante

constituye violación a sus derechos adquiridos, al derecho fundamental a la igualdad o a la atención a sus méritos en el servicio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: No existe falsa motivación, porque el Decreto que modificó la planta de personal del I.C.B.F. sí constituyó fundamento y motivación suficiente para que el I.C.B.F. haya expedido tanto las resoluciones de incorporación como el oficio que le notificó al actor la supresión del cargo que ocupaba en provisionalidad. Si bien es cierto que durante el período de provisionalidad la administración debe tratar de realizar la convocatoria para concurso, también es verdad que cuando no se pueda llevar a cabo en este período el concurso, ello no constituye causal de nulidad del acto administrativo mediante el cual se retira del servicio al actor. En nada afecta al acto de retiro y supresión, el hecho de que no se haya citado a concurso, pues la situación es totalmente distinta e independiente que no guarda relación de causalidad. El actor no tenía derecho preferencial en la incorporación de la nueva planta de personal, pues su nombramiento era provisional, lo cual no genera un fuero de estabilidad y mucho menos de inamovibilidad. La entidad demandada les dio prioridad a los empleados escalafonados, a las madres cabeza de familia, embarazadas, personas con discapacidad y empelados con fuero sindical. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: En síntesis, manifestó que a pesar de que el actor no era empleado de carrera administrativa, por estar vinculado en provisionalidad, dicha circunstancia

no le impide beneficiarse de los derechos del cargo, tales como la estabilidad y el derecho preferente a ser reincorporado luego de una supresión de cargos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, según lo cuales, el actor al no se empleado aforado, dad su calidad de provisional, no le asistía el derecho preferente de reincorporación a la nueva planta de personal del I.C.B.F. La parte actora y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar suprimió el cargo del actor y no lo reincorporó a la nueva planta de personal. En ese orden, la Sala pone de presente que la Administración tiene la facultad y la obligación de adecuar su funcionamiento y estructura para garantizar la debida prestación del servicio público y el ejercicio de las funciones a su cargo. Es por ello que la Constitución y la ley le han concedido una serie de competencias encaminadas a crear, fusionar y suprimir los empleos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o la situación fiscal así lo demanden. En cuanto se refiere a la facultad de supresión de empleos, los actos que se expidan con base en ella, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas

especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados (art. 41 L..443/98). Lo anterior con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, quienes debido a la forma de ingreso al servicio público merecen un tratamiento especial y preferente sobre los demás empleados vinculados en las demás modalidades, a quienes la ley no les otorga fuero de estabilidad y mucho menos de inamovibilidad. Descendiendo al caso en examen, la Sala encuentra que mediante Decreto 3265 de 30 de diciembre de 2002, el Presidente de la República modificó la planta de personal del I.C.B.F., lo cual implicó la supresión del empleo del actor. Dicho acto fue debidamente motivado, dado que contó con la aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública, el certificado de disponibilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda y el respectivo estudio técnico elaborado por el grupo de trabajo para la reestructuración del I.C.B.F bajo la coordinación de la Secretaría General de la propia entidad (folios 116 a 163), en el cual se explicaron las necesidades de la supresión para el mejoramiento del servicio. En esas condiciones, la Sala verifica que el acto de supresión se ajustó a derecho, pues se expidió con el cumplimiento de cada uno de los pasos que se exigen para hacer uso de la facultad reglada de suprimir empleos. En lo que respecta al actor, la Sala encuentra que ingresó al servicio del I.C.B.F. en provisionalidad, para ocupar el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 12, mediante Resolución 2949 de 20 de diciembre de 2001.

Pese a que el actor ocupó el cargo en provisionalidad, como lo es, el de Profesional Universitario, tal condición no lo beneficiaba de las prerrogativas propias de los empleados de carrera administrativa, como el derecho preferente a ser reincorporado a la nueva planta de personal de la entidad demandada, luego de la supresión de empleos, pues la provisionalidad no ofrece ningún tipo de fuero de estabilidad. De manera que no es posible sostener, como lo hace el actor, que por el sólo hecho de ocupar un cargo de carrera, independientemente de la modalidad en que se ocupe, se obtienen los derechos preferenciales de los empleados escalafonados al momento de la reincorporación, porque, como se dijo en líneas anteriores, los empleados vinculados en provisionalidad no tienen derechos de carrera administrativa. Como quiera que el acto de supresión no presentara vicio de ilegalidad y el actor no demostró derecho preferente en relación con los empleados de carrera, mujeres cabeza de familia, embarazadas, y empleados con fuero sindical, para que fuera tenido en cuenta en los actos de reincorporación a la nueva planta de personal, es imperioso concluir que la sentencia que negó las pretensiones de la demanda debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 4 de marzo de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por Manuel Orlando Barreto Prieto. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO