CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-04960-01(6643-05)-2006

PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL - Equivale al 75 por ciento del promedio de los salarios devengados durante el último semestre / FACTORES SALARIALES PARA PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA - Incluyen las primas técnica, de servicios, de vacaciones y de navidad / BASE PARA PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIAEs el 75 por ciento del promedio de lo devengado en el último semestre de servicio El artículo 7º del Decreto Ley 929 de 1976 dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. La Caja Nacional de Previsión tomó como base de liquidación pensional la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios devengadas de 1994 al 2000, cuando sólo debió tener en cuenta lo devengado en el último semestre de servicio y además de los factores prenombrados los demás devengados en ese lapso (prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad) que fueron certificados por la Contraloría General de la República. Por este aspecto, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyan los factores antes anotados omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al reliquidar la pensión y

desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada, según los cuales, para liquidar estas pensiones se debe acudir a las previsiones de la Ley 100/93 y sus Decretos reglamentarios, pues de ser así, se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976 aplicable al régimen de transición para el caso. En esas condiciones, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada en cuanto accedió a la súplicas de la demanda, con la precisión de que se liquidará la pensión en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de servicio, incluyendo además de la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios que se tuvieron en cuenta en la reliquidación acusada, los factores de prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente (E): ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04960-01(6643-05)

Actor: ARTURO SOMOZA TORRES

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Referencia: Controversia: Pensión Jubilación – Factores (CGR) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de enero de 2005 proferida por la Sala Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las

súplicas de la demanda. ANTECEDENTES ARTURO SOMOZA TORRES, presentó demanda el 29 de mayo de 2003 en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitando la nulidad de los actos que decidieron sobre la solicitud de reliquidación pensional: Res. No. 2643 del 28 de febrero de 2002, expedida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social , Res. No. 12589 del 28 de mayo de 2002 , proferido por el mismo funcionario que resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión y de la Res. No. 149 del 14 de enero de 2003, de la Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión, que decidió el recurso de apelación en el mismo sentido. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara a la entidad demandada a modificar, reconocer y pagar al actor una asignación mensual (pensión) equivalente al 75% de los salarios devengados durante el último semestre, más los factores que no se tuvieron en cuenta en la resolución impugnada, como son la prima de servicios, la prima de navidad y vacaciones a partir del 23 de marzo de 2000, con los incrementos anuales correspondientes, indexación o corrección monetaria e intereses del artículo 177 del C.C.A.; se incorpore en la parte resolutiva de la sentencia la liquidación correcta de la pensión de jubilación; se de cumplimiento a la sentencia dentro de los términos del artículo 176 del C.C.A y se condene en costas. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que

el actor prestó prestó sus servicios al Estado durante más de 25 años, de los cuales en el Ministerio de Justicia 4 años 11 meses y 3 días y en la Contraloría general de la República 25 años, 1 mes y 11 días, para un total de 30 años y 14 días. Nació el 21 de octubre de 1942, es decir que tiene más de 60 años.. Con solicitud No. 17028 del 17 de agosto de 2000, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión acogiéndose al régimen especial de excepción. Por Resolución 130 del 15 de enero de 2001 de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social se le reconoció y ordenó pagar al actor la pensión de jubilación, efectiva a partir del 23 de marzo de 2000. Mediante las resoluciones acusadas se le reliquidó la pensión desatendiendo disposiciones constitucionales y legales, al haber tomado como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2001 y no la asignación promedio de los salarios devengados en el último semestre, de acuerdo con lo establecido por el artículo 7º del Decreto 929 de 1976. De manera que no se tuvieron en cuenta las primas de servicios, de vacaciones y de navidad las cuales constituyen factores de salario. LA SENTENCIA APELADA El A-quo, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, disponiendo a título de restablecimiento del derecho que en la liquidación de la pensión del actor se

incluyan la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad como nuevos factores salariales y ordenó que se efectúen los reajustes de ley, se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y negó la condena en costas. De acuerdo con el Certificado expedido por el Revisor responsable, Tesorero General y Asistente de la Contraloría General de la República, ente que constató los valores percibidos en el semestre del 1º de octubre de 1999 al 30 de marzo de 2000, el actor devengó sueldo, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. Estos factores se debieron tener en cuenta en la liquidación pensional de acuerdo con el Decreto 929 de 1976 y el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. Así sobre estos factores se harán los descuentos, teniendo en cuenta que Cajanal no puede verse afectado porque sus afiliados no realicen los aportes sobre todos los valores devengados. Agrega que no hay lugar a condenar en costas debido a que no se observa temeridad ni abuso de atribuciones o derechos procesales de parte de la demandada. (fls.121 a 136) RAZONES DE IMPUGNACIÓN La parte demanda solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se denieguen las súplicas. En memorial visible a folios 137 a 139 obra el recurso de apelación de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: El período sobre el cual se liquida la pensión así como los factores salariales que

deben tomarse son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de. Decreto 1158 de 1994. Que no se debía tener en cuenta las primas de navidad, vacaciones y servicios porque no están contempladas como factor de salario en el Decreto 1158 de 1994, ni en la Ley 33/85, para el efecto se respalda e la sentencia del 2 de octubre de 2003 M.P. Dra. Margarita Olaya Forero Rad. 4738-02, que estableció en la parte considerativa lo siguiente: “Se aprecia igualmente que los anteriores conceptos no se encuentran incluidos ni en el artículo 1º de la ley 62 de 1985 (aplicable al actor por transición), ni en el artículo 1º del decreto 1158 de 1994 (utilizado por la entidad para la liquidación), como parte de los ingresos laborales que la ley estima como devengados para efectos de la pensión de jubilación del actor ni de la liquidación de los aportes.” Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES El artículo 7º del Decreto Ley 929 de 1976 dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

En diversos pronunciamientos en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que, como el Decreto 929 de 1976 no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, pero prescribió que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios  Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.

 Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario. La entidad demandada reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 130 del 15 de enero de 2001, del Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social. El 12 de junio de 2001 el actor solicitó la reliquidación pensional e insistió en que le era aplicable el Decreto Ley 929 de

1976. Mediante los actos acusados( Resoluciones Nos. 2643 del 28 de febrero de 2002, expedida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, 12589 del 28 de mayo de 2002 , proferida por el mismo funcionario y No. 149 del 14 de enero de 2003, de la Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión), se le reliquidó la pensión de jubilación, quedando agotada la vía gubernativa.

La Caja Nacional de Previsión tomó como base de liquidación pensional la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios devengadas de 1994 al 2000, cuando sólo debió tener en cuenta lo devengado en el último semestre de servicio y además de los factores prenombrados los demás devengados en ese lapso ( prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad) que fueron certificados por la Contraloría General de la República a folios 39 y 40. Por este aspecto, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyan los factores antes

anotados omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al reliquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada, según los cuales, para liquidar estas pensiones se debe acudir a las previsiones de la Ley 100/93 y sus Decretos reglamentarios, pues de ser así, se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976 aplicable al régimen de transición para el caso. En relación con la sentencia del 2 de octubre de 2003 Rad. 4738-02 M.P. Dra . Margarita Olaya Forero, citada por la demandada para controvertir la decisión del Tribunal, es pertinente anotar que el pensionado pertenecía al régimen general, razón por la cual las Leyes 33 y 62 de 1985 eran aplicables a ese caso, en consecuencia dicha apreciación no puede hacerse extensiva a esta controversia. En esas condiciones, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada en cuanto accedió a la súplicas de la demanda, con la precisión de que se liquidará la pensión en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de servicio, incluyendo además de la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios que se tuvieron en cuenta en la reliquidación acusada, los factores de prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia del 20 de enero de 2005 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, promovido por ARTURO SOMOZA TORRES contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda, con la precisión que la demandada liquidará la pensión en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de servicios ( Septiembre 24 de 1999 a 23 de marzo de 2000) incluyendo la Asignación Básica, la Prima Técnica, la Bonificación por Servicios, la Prima de Servicios, la Prima de Navidad y la Prima de Vacaciones. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha precitada.

JESÚS MARÌA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO