CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-05134-01(3731-05)-2006

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – No goza de fuero de inamovilidad / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Está sujeto al ejercicio de la facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL – El empleado nombrado en provisionalidad puede ser retirado por un acto inmotivado que se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Puede ser retirado mediante un acto inmotivado que se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – El legislador no condicionó su retiro a la celebración del sistema de méritos / INSUBSISTENCIA – Empleado nombrado en provisionalidad La Sala reitera que los funcionarios nombrados en provisionalidad no gozan de fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan por concurso de méritos, es por ello que están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, que implica el proferimiento de un acto que no contiene una motivación extrínseca pero que intrínsecamente se presume que se fundamenta en el mejoramiento del servicio y en el interés general. Para desvirtuar esta presunción, le corresponde a la parte actora allegar los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades señaladas. Situación que no se efectuó en el sub lite. Además la provisión de cargos en provisionalidad mientras se hace la designación por concurso de méritos, no envuelve en sí que la persona designada no pueda ser removida del cargo hasta que se produzca el nombramiento por la vía del concurso. No es, ni ha sido voluntad del legislador condicionar el retiro del

servicio a la celebración del sistema de méritos. De admitirse lo anterior se propicia un fuero de estabilidad que atenta contra el mérito, pilar de la carrera administrativa y se conferiría una extraña estabilidad que va en contravía del mejoramiento del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., siete (07) de diciembre dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-05134-01(3731-05)

Actor: JULIO ERNESTO MALDONADO CONTRERAS

Demandado: HOSPITAL DE CHAPINERO E.S.E.

Controversia: Insubsistencia AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de octubre de 2004 proferida por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES JULIO ERNESTO MALDONADO CONTRERAS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., el 03 de junio de 2003, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el HOSPITAL DE CHAPINERO E.S.E., solicitando la nulidad de la Resolución No. 016 de 04 de febrero de 2002 (sic), expedida por la Gerente del Hospital Chapinero Empresa Social del Estado de Bogotá, D.C., por medio de la

cual declaró insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 08 de la planta global de personal del Hospital de Chapinero E.S.E.; resolución aclarada por la No. 026 de 27 de febrero de 2003 proferida por la misma funcionaria, en el sentido de aclarar que la fecha de expedición de la resolución anterior es 04 de febrero de 2003. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro equivalente, o de igual o superior categoría; se condene al pago de las sumas que por todo concepto ha dejado de percibir desde la declaratoria de insubsistencia y hasta la fecha del reintegro efectivo; se declare que no ha existido solución de continuidad en el tiempo de servicio; se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos de ley y se condene en costas a la entidad demanda. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en que fue nombrado en calidad provisional por Resolución No. 030 de 11 de marzo de 2002 en el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 08 de la Oficina Asesora de Gestión Pública y AutoControl del Hospital Chapinero E.S.E., del cual tomó posesión el día el 11 de marzo del mismo año. Posteriormente mediante Resolución No. 088 de 26 de julio de 2002 proferida por la Gerente de la entidad se le encargaron las funciones previstas para el cargo de Jefe Oficina Asesora Código 115 047. La Gerente de la entidad por Resolución No. 016 de 04 de febrero de 2002 (sic),

declaró insubsistente el nombramiento provisional del actor decisión que fue comunicada al interesado el día 04 de febrero, acto que con posterioridad fue aclarado por la Resolución No. 026 de 27 de febrero de 2003 precisando que la fecha de expedición del acto inicial era 04 de febrero de 2003. A continuación manifiesta que el actor es Contador Público de la Universidad Central y enuncia los estudios realizados por el mismo, también expresa que ha sido un consagrado y eficiente servidor público y que durante su labor se distinguió por su honestidad, dedicación, competencia y eficiencia en el desempeño de sus funciones y que nunca tuvo llamados de atención ni investigaciones disciplinarias en su contra.  Concepto de violación. Manifestó lo siguiente: Según el artículo 125 de la C.P., los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El anterior precepto fue desarrollado por la Ley 443 de 1998, la cual en su artículo 5 reitera que los empleos de los organismos y entidades regulados por dicha ley (entre los cuales se encuentran las entidades públicas que conforman en Sistema General de Seguridad Social en Salud) son de carrera y desarrolla las excepciones, entre las cuales, no se encuentra el cargo que desempeñaba el

Doctor MALDONADO CONTRERAS.

Expresa que como el actor se encontraba nombrado provisionalmente, su remoción debía efectuarse mediante acto motivado para no desconocer así el derecho al debido proceso y los principios consagrados en los artículos 29 y 209

de la C.P. necesidad que se desprende de dichos preceptos como también de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Porque aunque la provisionalidad no le confiere derechos de carrera tampoco debe tratarse como un empleado de libre nombramiento y remoción teniendo en cuenta que se encontraba amparado por una estabilidad precaria. Siendo así la entidad demandada incurrió en arbitrariedad al desconocer la normatividad esbozada y sobre todo el debido proceso razón por la cual debe declararse la nulidad solicitada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, negó las pretensiones de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: Respecto de las excepciones propuestas consideró que aunque de prosperar enervarían las pretensiones, ninguna de ellas está dirigida a impedir un pronunciamiento de fondo y por ello serían estudiadas a lo largo de la sentencia. Del fondo de la controversia, advirtió que el demandante se encontraba vinculado provisionalmente y al tiempo de la declaratoria de insubsistencia no gozaba de fuero de estabilidad alguno, pues el nombramiento en calidad provisional lo fue a título precario y no le otorgó los derechos laborales que pretende hacer valer. Tomó en cuenta los argumentos esgrimidos en la sentencia de 13 de mayo de 2003 proferida por el Consejo de Estado con ponencia del DR. TARSICIO CÁCERES TORO, Expediente No. 1998-1834 que unificó los criterios respecto de los empleados nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera. Consideró que el nombramiento provisional no puede estar condicionado hasta que se pueda

hacer la designación mediante concurso de méritos, ello no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado por quien haya aprobado el proceso de selección porque la estabilidad sólo se predica para el personal de carrera administrativa. Los funcionarios nombrados en provisionalidad, acceden a tal condición por libre nombramiento del nominador y de la misma forma sin procedimiento especial alguno ni motivación su remoción corre la misma suerte, por tal motivo si la desvinculación procede sin motivación alguna, no hay lugar a vulneración del debido proceso. Respecto del nombramiento de WILLIAM MORALES en su reemplazo, no se logró demostrar que éste no cumpliera con los requisitos exigidos para ocupar el cargo, ni que con su nombramiento se haya desmejorado el servicio, es más, la decisión de remoción, con los medios de prueba revisados no aparece que sea contraria al interés general ni a los criterios del buen servicio. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 115 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por parte actora, de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Que ciertamente el actor no se encontraba inscrito en carrera administrativa pero por el hecho de ser un empleado en provisionalidad no lo hacía de libre nombramiento y remoción como lo ha expresado la Corte Constitucional. Insiste también en que el acto mediante el cual se remueve a un empleado en provisionalidad debe ser motivado y que el mismo goza de estabilidad entre tanto se escoge al titular del cargo mediante concurso. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Aprecia el actor que el acto por el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 08 debió ser motivado y así no desconocer el derecho al debido proceso y los principios consagrados en los artículos 29 y 209 de la C.P. porque ocupaba un cargo en provisionalidad y por tal motivo no podía dársele el mismo tratamiento que a un empleado de libre nombramiento y remoción, además estima que goza de estabilidad hasta tanto se provea el cargo con la realización del respectivo concurso de méritos. El a quo en su decisión consideró que el demandante se encontraba vinculado provisionalmente y por este motivo no gozaba de fuero de estabilidad alguno, también adujo que el nombramiento provisional no puede estar condicionado hasta que se pueda hacer la designación mediante concurso de méritos y que los empleados en provisionalidad de la misma forma como acceden al cargo pueden ser retirados sin necesidad de motivación alguna. En esta oportunidad, la Sala reitera que los funcionarios nombrados en provisionalidad no gozan de fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan por concurso de méritos, es por ello que están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, que implica el proferimiento de un acto que no contiene una motivación extrínseca pero que intrínsecamente se presume que se fundamenta en el mejoramiento del servicio y en el interés general. Para desvirtuar esta presunción, le corresponde a la parte actora allegar los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades señaladas. Situación que no se efectuó en el sub lite. Además la provisión de cargos en provisionalidad mientras se hace la

designación por concurso de méritos, no envuelve en sí que la persona designada no pueda ser removida del cargo hasta que se produzca el nombramiento por la vía del concurso. No es, ni ha sido voluntad del legislador condicionar el retiro del servicio a la celebración del sistema de méritos. De admitirse lo anterior se propicia un fuero de estabilidad que atenta contra el mérito, pilar de la carrera administrativa y se conferiría una extraña estabilidad que va en contravía del mejoramiento del servicio. En lo atinente a los argumentos expuestos respecto de que el empleado nombrado en provisionalidad no puede equiparase al de libre nombramiento y remoción, esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Expediente No. 4972-01 C. P.: TARSICIO CÁCERES TORO, expresó: “... Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por

quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo ...” Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 22 de octubre de 2004 proferida por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por JULIO

ERNESTO MALDONADO CONTRERAS.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ