CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-05135-01(0084-08)-2009

PENSION DE JUBILACION Y ASIGNACION DE RETIRO – Incompatibilidad Es por virtud de la Ley que se impide percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación y la asignación de retiro, pues, se reitera, ello implicaría percibir dos prestaciones con base en el mismo tiempo de servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – Artículo NOTA DE RELATORIA: Sobre la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 15 de

Marzo de 2007, Rad. 520-04, MP. Bertha Lucia Ramírez PRIMA DE ACTUALIZACION – Regulación legal / PRIMA DE ACTUALIZACION – Aplicación a personal activo y retirado / PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción para personal en retiro. Conteo del término Los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, erigieron esta prima de actualización sólo para el personal en servicio activo, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante Providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los Oficiales y Suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el

Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. Sólo con ocasión de las mencionadas providencias el personal en retiro obtuvo el fundamento normativo idóneo para reclamar el reconocimiento de la prima de actualización. Por lo anterior, esta Corporación ha manifestado en reiteradas oportunidades que para el personal en retiro la prescripción del derecho a percibir la citada prestación debe contarse a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias mencionadas.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 20 / DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 / DECRETO 133 DE 1995

PRIMA DE ACTUALIZACION – Reconocimiento. Limitación personal / ASIGNACION DE RETIRO - Aplicación de principio de Oscilación Por otra parte, debe precisarse que la prima de actualización fue delimitada temporalmente, hasta cuando se expidiera por parte del Gobierno una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública. Dicha normatividad fue expedida mediante el Decreto 107 de 15 de enero de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones, razón por la cual, puede concluirse que, la prima de actualización tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995.

FUENTE FORMAL: DECRETO 107 DE 1996

DESCUENTOS POR APORTES CON DESTINO A LA CAJA DE RETIRO DE

LAS FUERZAS MILITARES – No pueden aplicarse a los miembros de bandas de música del ejército .- Los referidos aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el caso de miembros de las Bandas de Música del Ejército Nacional a quienes se les militarizaron sus servicios, no encuentran sustento en la Ley 103 de 1912, la cual les otorgó el pluricitado beneficio prestacional como una recompensa. Los artículo 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990 no regulan el supuesto de hecho contenido en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, pues ellos se refieren, en el primer caso, artículo 171, a los civiles escalafonados; y, en el segundo, artículo 242, a los oficiales y suboficiales activos. No hay lugar a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordene los descuentos por aportes de que tratan los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990, pues a ellos sólo estaban obligados los militares en servicio activo y civiles escalafonados y el causante no ostentó ninguna de dichas calidades. En el presente asunto, conviene señalar, además, que no resulta razonable ordenar el descuento de los aportes a quien durante la prestación de sus servicios como empleado civil no se beneficio de las condiciones especiales de ser militar, pues lo cierto es que el demandante prestó sus servicios como empleado civil, exento de aportes, en donde sólo al terminar su labor se le asimiló a militar, para efectos prestacionales según se indicó anteriormente. El reconocimiento de su condición de militar asimilado no da lugar

al pago de los aportes, por la simple razón de que nunca se causaron porque no estuvo en servicio activo como militar. Lo antes dicho, sin perjuicio de que la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, pueda solicitar una compensación, bono o similares al Ministerio de Defensa Nacional por el hecho de que el causante materialmente prestó sus servicios como empleado civil a dicha entidad del orden nacional, la que asumía directamente el pago de las prestaciones de sus empleados, pero esta circunstancia, se reitera, debe definirse entre ellas y no es objeto de debate en el presente asunto. Por lo expuesto in extenso, no hay lugar a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordene los descuentos por aportes de que tratan los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990, por lo cual, se decretará la nulidad parcial de la Resolución No. 163 de 28 de enero de 2004, en cuanto la entidad accionada se reservó la facultad de efectuar las referidas deducciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 171 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 242 / LEY 103 DE 1912

NOTA DE RELATORIA: Sobre el carácter de recompensa de las pensiones de los servidores de Estado, Consejo de Estado, Concepto del 30 de Noviembre de

2006, Rad. 2006 – 00058, MP Flavio Augusto Rodríguez Arce

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-05135-01(0084-08) .-

Actor: MARIA ANA JULIA FONSECA INFANTE Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que declaró no probada la excepción propuesta por la entidad accionada y negó las súplicas de la demanda incoada por María Ana Julia Fonseca Infante contra la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares. LA DEMANDA MARÍA ANA JULIA FONSECA INFANTE, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar (Fls. 15 a 36): a) La nulidad total de la Resolución No. 986 de 9 de abril de 2003, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reconocimiento de una asignación de retiro y consecuente sustitución a la actora. b) La nulidad parcial de la Resolución No. 163 de 28 de enero de 2004, suscrita por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que reconoció la asignación de retiro post mortem al señor Jorge

Arturo Pedraza Tuta y la sustituyó a la demandante. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocer la asignación de retiro a que tenía derecho el señor Jorge Arturo Pedraza Tuta y sustituirla a la actora en su condición de cónyuge supérstite, teniendo en cuenta la inclusión de todos los haberes, primas y subsidios a que haya lugar, con deducción de los conceptos percibidos por concepto de pensión civil. Además esta prestación deberá reconocerse a partir del momento en que el causante se retiró del servicio o, subsidiariamente, a partir de los cuatro años anteriores a la fecha en que .- se solicitó al Ministerio (sic) la expedición de la hoja de servicios y se pidió a la Caja el reconocimiento pensional sustitutivo. - Reconocer el subsidio familiar, por el hijo del causante, y la prima de actualización. - Actualizar el valor de las condenas y reconocer los intereses moratorios que se causen. - Inaplicar los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Jorge Arturo Pedraza Tuta prestó sus servicios al Ministerio de Defensa hasta 1985 como Músico de la Banda de Músicos del Ejército, situación que le otorgaba el derecho a ser militarizado con el fin de acceder a su asignación de retiro, de conformidad con la Ley 103 de 1912.

El Ministerio, erróneamente, le reconoció al causante su pensión civil, en lugar de la asignación de retiro a que tenía derecho. Esta prestación la percibió hasta el momento de su fallecimiento, por lo cual, la misma se le sustituyó a la demandante. La actora le solicitó al Ministerio la elaboración de la Hoja de Servicios de su cónyuge, pero esta petición le fue negada. En consecuencia, interpuso demanda contenciosa y, en virtud de ello, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 17 de junio de 2000, ordenó su expedición. En razón a lo anterior, la demandante solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro y la sustitución de tal beneficio en su favor. Sin embargo, la Caja le informó que el expediente había sido devuelto al Ministerio “a efecto de que se liquidara un puesto (sic) 8% por el tiempo militarizado”, además que estaban en espera de un concepto del Ministerio en torno al reconocimiento de pensiones de beneficiarios a las viudas de los miembros de las Bandas de Música del Ejército. .- Posteriormente, en consideración a un fallo de tutela, la entidad demandada expidió el acto acusado, mediante el cual se le negó el reconocimiento del beneficio prestacional deprecado. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio de la Resolución No. 163 de 28 de enero de 2004 revocó la Resolución No. 986 de 9 de abril de 2003, y ordenó el reconocimiento post mortem de la asignación de retiro a favor del causante y la sustituyó a la demandante, para el efecto indicó que la prestación

debía reconocerse y pagarse a partir de la extinción de la pensión civil, además estableció una prescripción de cuatro años contados a partir de la solicitud pensional a la Caja y negó el subsidio familiar, por el hijo del causante. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Constitución Política: artículos 2, 25 y 53. - Ley 103 de 1912. - Decreto 1211 de 1990. La demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: En este caso, el Ministerio de Defensa Nacional expidió la hoja de servicios del causante, que militarizó los servicios prestados, por lo cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe reconocer la asignación de retiro a que tenía derecho el señor Pedraza y, como consecuencia, sustituirla a la actora. Igualmente, el referido beneficio debe reconocerse a partir del momento en que el miembro se retira de la banda de música, pues así lo establece la Ley 103 de

1912. En caso contrario, a partir de los 4 años anteriores a la solicitud de la hoja de servicio. Además, para efectos de liquidar este beneficio deben incluirse, especialmente, la prima de actualización y el subsidio familiar por el hijo del causante.

A lo anterior se agrega que no es válido negar la asignación de retiro argumentando que el causante efectuó aportes al Ministerio y no a la Caja, pues .- la militarización de los servicios prestados se efectuó a partir del momento del retiro del servicio. Igualmente el Ministerio ha expedido bonos pensionales cuando

los funcionarios pretenden el reconocimiento pensional en otra entidad. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 4 de octubre de 2007, declaró no probada la excepción propuesta por la entidad accionada y negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 194 a 210): No hay lugar a decretar la excepción de inepta demanda por inexistencia de unidad jurídica, toda vez que en este caso se debate la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para poder gozar de la asignación de retiro ya reconocida y, por lo tanto, la actora no tenía la obligación de demandar el acto de extinción de la pensión de jubilación. Respecto del fondo del asunto se encuentra acreditado que la entidad accionada, mediante la Resolución No. 163 de 23 de enero de 2004, le reconoció a la actora la asignación de retiro post-mortem y condicionó el pago de dicha prestación a la fecha a partir de la cual se decretara la extinción de la pensión de jubilación. Posteriormente, se expidió la Resolución No. 3310 de 11 de octubre de 2004 por haberse cumplido la referida condición. En consecuencia, no es procedente hacer referencia al reconocimiento del beneficio prestacional reclamado, pero sí a la fecha a partir de la cual debía efectuarse el mismo. Al respecto, es válido afirmar que la asignación de retiro no podía reconocerse a partir del momento en que se produjo el retiro efectivo del servicio, ni desde

cuando se cumplieron los 3 meses de alta, pues para esa época el causante percibía pensión de jubilación y aún no había solicitado el reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que para ello requería de la hoja de servicios. Tampoco es posible reconocer la prestación desde los 4 años anteriores a la solicitud de la hoja de servicios, puesto que la sentencia del Consejo de Estado únicamente ordenó su expedición, de ahí que no genere otros beneficios. .- En consideración a lo anterior, no es posible ordenar la inclusión de la prima de actualización ni del subsidio familiar por el hijo del causante para efectos de liquidar la asignación de retiro reconocida, por cuanto, para la fecha de efectividad del derecho, los presupuestos que dan lugar a ambos conceptos habían desaparecido. Finalmente, como el pago de la asignación de retiro se ha venido efectuando desde el momento en que se decretó la extinción de la pensión civil, no se configuró la mora alegada por la demandante. El RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, al sustentar la impugnación, esgrimió los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 221 a 228): “Mediante resolución 986 de 2000, se le reconoció la pensión sustitutiva a la demandante, e igualmente con sentencia del H. Consejo de Estado del 24 de agosto de 2006, se declaró la nulidad de la resolución 1549/04 (sic) del Ministerio de Defensa Nacional, ordenando que la pensión civil se extinguiera a partir del 18 de febrero de 1995 y no como se había dispuesto, por lo que habiéndose sujetado

el pago de la asignación de retiro a la extinción de la pensión civil, debe proceder la Caja a ordenar el pago de la prestación desde dicha fecha, como se solicitó desde septiembre de 2007, esto es en cuanto se expide la resolución del Ministerio, y está en trámite tal solicitud. (…) Se supera con la Resolución del Ministerio y el trámite que habrá de hacer la Caja en relación a esta extinción, uno de los aspectos de la demanda como es la fecha desde la cual debe pagarse la asignación de retiro, pero queda pendiente para decidirse lo relativo a la indexación de los valores adeudados e intereses moratorios.”. La actora tiene derecho a que se le incluya el subsidio familiar, por el hijo del causante, en la base de liquidación de la asignación de retiro. Igualmente debe pagarse la prima de actualización, al menos, por el período comprendido entre la fecha en que se extinguió la pensión civil hasta cuando estuvo vigente tal prima. .- Por otra parte, la entidad demandada no puede reservarse la facultad de decretar los descuentos por aportes en los términos de los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990, puesto que estos se efectúan a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en virtud de la condición de militar en actividad, lo cual no ocurre en este caso, pues la militarización del tiempo de servicio procede con posterioridad al retiro. Además, el actor efectivamente efectuó aportes al Estado como empleado civil, situación que condujo al reconocimiento de su pensión civil. A estos razonamientos se agrega el hecho de que la prescripción también opera en contra de las entidades públicas y, por lo tanto, la posibilidad de efectuar los

referidos descuentos se encuentra prescrita. La entidad demandada debe pagar los intereses moratorios y la indexación que se han causado desde el año 1993 por haberse reconocido la pensión de jubilación y no la asignación de retiro. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Para efectos de establecer cuál es el problema jurídico que debe ocupar la atención de la Sala en el sub júdice, es oportuno determinar los actos administrativos que constituirán el objeto de juzgamiento en esta instancia, por lo cual, es preciso hacer referencia a la decisión adoptada por medio de la Resolución No. 163 de 28 de enero de 2004, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En efecto, la Resolución No. 163 de 28 de enero de 2004 revocó la Resolución No. 986 de 9 de abril de 2003, que había negado la petición de la actora encaminada a obtener el reconocimiento y sustitución de la asignación de retiro y, en su lugar, ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro post-mortem al señor Jorge Arturo Pedraza Tuta y la sustituyó a la accionante. Lo anterior permite afirmar que existe carencia de objeto en torno a la pretensión encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 986 de 9 de abril de 2003, pues aunque este acto negó el reconocimiento de la asignación de retiro solicitada por la actora, se observa que la Resolución No. 163 de 28 de enero de

.- 2004 accedió a dicho reconocimiento, revocando en su integridad la decisión negativa adoptada en un principio por la entidad accionada, es decir, que en este aspecto las pretensiones de la demanda han sido satisfechas pues la prestación invocada fue reconocida con posterioridad, quedando pendiente determinar los demás aspectos relativos a su liquidación y goce efectivo, los cuales no derivan de la negativa inicial, sino del posterior reconocimiento. De conformidad con lo expuesto, la Sala se declarará inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la solicitud de nulidad de la Resolución No. 986 de 9 de abril de 2003. En conclusión, el problema jurídico se contrae a analizar la legalidad de la Resolución No. 163 de 28 de enero de 2004, en orden a determinar si la señora María Ana Julia Fonseca Infante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización y el subsidio familiar por el hijo del causante, toda vez que su esposo laboró como Músico de las Bandas de Guerra del Ejército. Igualmente, si es procedente el reintegro de las cuotas de afiliación y cotización a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Mediante el recurso de alzada, la parte demandante solicitó revocar la sentencia del A quo por considerar que tiene derecho al reconocimiento de la prima de actualización y del subsidio familiar por el hijo del causante. Agrega que la entidad accionada no tiene derecho a efectuar descuentos por aportes, pues el señor Jorge Arturo Pedraza Tuta devengó pensión civil en consideración a los aportes realizados para el efecto, además, en caso de aceptar que hay lugar a realizar las

deducciones legales, la entidad perdió este derecho con ocasión de la figura de prescripción que ya surtió sus efectos en este aspecto. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - Por orden judicial1, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional expidió la Hoja de Servicios No. 206 de 1 de marzo de 2002, la cual fue aprobada por el Comandante del Ejército Nacional mediante Resolución No. 000277 de 26 de marzo del mismo año. Mediante el primer acto se indicó que el demandante 1 Revisado el sistema de gestión de esta Corporación se observó que mediante sentencia del 27 de julio de 2000, con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Expediente No. 1240-99, se ordenó al Ministerio de Defensa Nacional elaborar la hoja de servicios militares por asimilación al señor Jorge Arturo Pedraza Tuta. .- laboró como músico durante 32 años, 11 meses y 3 días y que devengó asignación básica mensual, prima de antigüedad, subsidio familiar y prima de actividad (Fls. 7 a 8). - El 9 de abril de 2003, por medio de la Resolución No. 986, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó a la actora el reconocimiento post mortem de la asignación de retiro del señor Jorge Arturo Pedraza Tuta, y su consecuente sustitución (Fls. 2 a 6). - Por solicitud de parte2, el 28 de enero de 2004, a través de la Resolución No. 163, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares revocó la

Resolución No. 986 de 9 de abril de 2003 y, en su lugar, ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro post-mortem al señor Jorge Arturo Pedraza Tuta y la sustituyó a la actora, en su condición de cónyuge sobreviviente y única beneficiaria, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente al grado de Sargento Segundo, teniendo en cuenta como partidas computables el sueldo básico, el subsidio familiar por la cónyuge y las primas de actividad, antigüedad y navidad. No se reconoció subsidio familiar por el hijo del causante por ser mayor de 24 años. El reconocimiento prestacional se condicionó a la extinción de la pensión de jubilación que fue reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional (Fls. 41 a 48). - Mediante el recurso de apelación, sustentado en esta instancia contra la sentencia del A quo, la parte actora sostuvo (Fls. 221 a 228): “Mediante resolución 986 de 2000, se le reconoció la pensión sustitutiva a la demandante, e igualmente con sentencia del H. Consejo de Estado del 24 de agosto de 2006, se declaró la nulidad de la resolución 1549/04 (sic) del Ministerio de Defensa Nacional, ordenando que la pensión civil se extinguiera a partir del 18 de febrero de 1995 y no como se había dispuesto, por lo que habiéndose sujetado el pago de la asignación de retiro a la extinción de la pensión civil, debe proceder la Caja a ordenar el pago de la prestación desde dicha fecha, como se solicitó desde septiembre de 2007, esto es en

cuanto se expide la resolución del Ministerio, y está en trámite tal solicitud.”. Dicha afirmación fue verificada en el sistema de consulta de esta Corporación, en donde se estableció que mediante sentencia de 24 de agosto de 2006, la Sección 2 De conformidad con la Resolución No. 163 de 28 de enero de 2004, la actora solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 986 de 9 de abril de 2003. .- Segunda de esta Corporación, con ponencia del doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del expediente con radicado No. 1914-04, decidió: “PRIMERO: Declárase la nulidad de la Resolución No. 1649 del 15 de julio de 2004 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, en cuanto ordenó la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor a partir del 27 de julio de 2002 (sic).

SEGUNDO: Ordénase la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor de MARIA ANA JULIA FONSECA INFANTE a partir del 18 de febrero de 1995, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.”.

En la mencionada providencia se consideró que el reconocimiento de la asignación de retiro debió efectuarse a partir de la fecha en que el causante fue dado de baja, pero como la reclamación se hizo el 18 de febrero de 1999, la extinción de la pensión de jubilación debía operar desde los 4 años anteriores a la fecha en que se elevó la petición, es decir, 18 de febrero de 1995.

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia en el siguiente orden: 1. De la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro; 2. De la prima de actualización y el subsidio familiar; 3. De los aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas militares, de conformidad con lo establecido en los artículo 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990; y 4. De la indexación e intereses moratorios.

1. De la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro Dispone el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, que: “Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable. .- Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público.”. Resaltas fuera de texto. Esta prohibición, derivada de la imposibilidad de asumir por el mismo riesgo y con el mismo tiempo de servicio dos prestaciones, se resuelve a la luz del principio de favorabilidad.

Es por virtud de la Ley que se impide percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación y la asignación de retiro, pues, se reitera, ello implicaría percibir dos prestaciones con base en el mismo tiempo de servicio. Al respecto, en sentencia de esta Subsección, de 15 de marzo de 2007, C. P. doctora Bertha Lucía Ramírez, radicado interno No. 520-04, se sostuvo: “De otra parte el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: ... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con la normatividad en cita es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1985 pues la misma es incompatible con la asignación de retiro que se reconoce como consecuencia de la elaboración de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial.”. Establecido lo anterior, a continuación se aborda el segundo punto mencionado.

2. De la prima de actualización y el subsidio familiar a) Prima de actualización El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 20 de la misma Ley.

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En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 28 los dos primeros y 29 el último, establecer una prima porcentual de actualización (Prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante Providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los Oficiales y Suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. Sólo con ocasión de las mencionadas providencias el personal en retiro obtuvo el fundamento normativo idóneo para reclamar el reconocimiento de la prima de actualización. Por lo anterior, esta Corporación ha manifestado en reiteradas oportunidades que para el personal en retiro la prescripción del derecho a percibir

la citada prestación debe contarse a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias mencionadas. Al respecto, en sentencia de esta Subsección, con ponencia de quien ahora lo es en el presente asunto, de 12 de marzo de 2009, radicado interno No. 0374-2008, actor: Baldomero de Jesús Pérez Montoya, se sostuvo: “Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” expedida el 14 de agosto de 1997, y ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción de la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001.”. .- Por otra parte, debe precisarse que la prima de actualización fue delimitada temporalmente, hasta cuando se expidiera por parte del Gob