CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-05366-02(0866-08)-2009

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DEL INSTITUTO NACIONAL PENTENCIARIO – Libre nombramiento y remoción Como causal de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, en el literal a) del artículo 49 ibídem, se encuentra la declaración de insubsistencia del nombramiento. De acuerdo con la normatividad transcrita el cargo que desempeñaba la actora -Director de Establecimiento Carcelario-, es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no podía estar sujeto a las reglas de protección previstas en las normas para el personal inscrito en la carrera penitenciaria. La provisión de dichos cargos se efectúa mediante nombramiento ordinario a diferencia de la provisión de empleados de carrera que se hace mediante concurso por nombramiento en período de prueba o por ascenso o nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso según lo dispongan los reglamentos. En el sub-examine, la actora no tenía ninguna prerrogativa o fuero de protección que implicara algún tipo de estabilidad en el cargo para el cual se desempeñaba y por consiguiente, podía ser declarada insubsistente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 407 DE 1994 – ARTICULO 49 / DECRETO 407

DE 1994 – ARTICULO 10

ACTO DE INSUBSISTENCIA – No requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONAL – Para su ejercicio no requiere que se adelante un proceso disciplinario Es preciso tener en cuenta que la facultad discrecional puede ser ejercida en cualquier momento y sin necesidad de motivar el acto, el cual goza de la presunción legal de haberse expedido en aras del buen servicio público, concepto

que comprende diferentes criterios y políticas de administración pública, es decir, que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no requiere nada diferente a la consideración subjetiva del nominador sobre la existencia de alguna razón de buen servicio. Entonces, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no implica, necesariamente, reprensión con ocasión del desempeño de las funciones del empleo, ni por mala conducta, o falta disciplinaria. En consecuencia, si para ejercer la potestad discrecional de remoción no se requiere adelantar ningún procedimiento ni trámite previo, mal puede afirmarse violación del debido proceso y derecho de defensa porque la Administración no inició un proceso disciplinario; de otra parte, las sanciones disciplinarias en nuestro Estado Social de Derecho son expresas y taxativas, sin que aparezca la insubsistencia relacionada como tal en los estatutos reguladores de la materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-05366-02(0866-08)

Actor: MARLENE BENICIA MEDINA ARANGUREN

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda incoada

por Marlene Benicia Medina Aranguren contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0616 de 3 de marzo de 2003, suscrita por el Director General del Instituto Nacional y Penitenciario y Carcelario – INPEC, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Directora de Establecimiento Carcelario, Código 2220, Grado 08, del Centro de Reclusión de Zipaquirá. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la entidad cancela a sus funcionarios, y que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; que se de cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: La demandante ingresó al INPEC, desde el 20 de agosto de 1985, ocupando los cargos de Directora de la Cárcel del Circuito de Cáqueza, Subdirectora de la Cárcel Nacional ‘La Modelo de Bogotá’, Oficina Jurídica del INPEC, Abogada de la Dirección Regional Central, Reclusión Nacional de Mujeres en la Oficina Jurídica, Directora del Circuito de Zipaquirá. Ingresó por concurso y aprobó el curso de la Escuela Penitenciaria Nacional, la cual le confirió el título de idoneidad para dicho cargo y es Abogada, Especializada en Derecho Penal y Criminología, con una trayectoria de casi 18

años en la Entidad. Las normas relacionadas con la facultad de libre nombramiento y remoción, que son aplicables en el caso de los directores de establecimientos carcelarios y penitenciarios del país, por tratarse de cargos de esta misma naturaleza, no pueden ser objeto de abusos por parte del nominador, so pretexto de retirar a una funcionaria altamente calificada. La actora había advertido sobre la posibilidad de la mencionada fuga y la peligrosidad de unos presos, habiendo solicitado desde octubre el traslado inmediato de los procesados a un establecimiento en mejores condiciones de seguridad. Además, el Inspector fue encargado de la Dirección de la Cárcel, no obstante que la Directora titular, había solicitado al Director del INPEC, su traslado por no obedecer las órdenes que ella le impartía y por irregularidades que denunció por remisión de un interno a la Picota, sin autorización suya, como lo demuestra el informe de 15 de octubre de 2002. Justamente el día anterior se hizo el Acta de Seguridad No. 006 en donde se establecían las condiciones de la cárcel por su antigüedad y clase de construcción y la imposibilidad de albergar personas con condenas altas o que ofrecieran peligrosidad, ratificando de esta manera el contenido del Acta 013-02 de 5 de noviembre de 2002, que se había enviado a la Dirección Regional del INPEC en igual sentido. El 22 de noviembre de 2002, solicitó el traslado del personal interno que se estimaba peligroso, sin embargo no fueron trasladados y el 23 de noviembre se fugaron 18 presos.

Estos hechos, en lugar de dar lugar a que se investigara la conducta del Director Regional por su omisión, conllevaron una persecución en contra de la actora, pidiéndole que renunciara y como no lo hizo, éste procedió a solicitar al Director del INPEC que la declarara insubsistente, según se lee en el Oficio No. 100-RCEGH 1362 de 14 de febrero de 2003 y reiterada por Oficio No. 100-RCE-GH 1506 de 18 de febrero de 2003. La declaratoria de insubsistencia de la accionante fue el fruto de intrigas del Director Regional Central, quien a raíz de la fuga de unos internos de la Cárcel de Zipaquirá donde la actora se desempeñaba como Directora tenía que renunciar al cargo, cuando tales hechos se habían presentado en ausencia de ella por compensatorios oficialmente concedidos y estando en encargo de la Dirección el Comandante de Vigilancia del establecimiento desde el 22 de noviembre de 2002. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos, 2º, 25, 29, 53, 58, 125 y 209; Decreto 407 de 1994, artículo 48; Leyes 65 de 1993, 200 de 1995; y 734 de 2002. (Fls. 29-39) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 12 de diciembre de 2006, negó las súplicas de la demanda (Fls. 123-137), con base en las siguientes consideraciones: La actora tenía la calidad de empleada pública de libre nombramiento y remoción,

por lo cual era susceptible en aras de mejorar el servicio de ser declarada insubsistente, al no encontrarse protegida por el régimen de la Carrera Administrativa, estaba sujeta a la posibilidad que la Entidad nominadora la separara del cargo mediante resolución que no es necesario motivar y sin que fuera requisito para ello la existencia de motivos diferentes a procurar mejorar la prestación del servicio público. Desde luego que se han establecido límites a la facultad discrecional de remover a los empleados, de forma tal que ésta no pueda ser ejercida de manera arbitraria. Respecto a las buenas calidades, preparación y experiencia de la actora, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estos aspectos son garantía de buen servicio pero no enervan el ejercicio de la potestad discrecional, toda vez que diversos motivos del servicio a cargo de la entidad justifican su ejercicio, lo cual no implica descalificación del empleado. El mejoramiento del servicio no hace referencia solo al aspecto material, sino que puede responder a otro tipo de exigencias, como el perfil profesional del empleado que ha de tener en cuenta el nominador, en consecuencia la Administración obró dentro de las previsiones del literal a) del artículo 49 del Decreto 407 de 1994. De otra parte, si bien es cierto el Director Regional, solicitó la declaratoria de insubsistencia de la demandante, como consecuencia de la fuga de presos y de las desavenencias entre ésta y personal de guardia y vigilancia de la cárcel de Zipaquirá, también lo es que ese hecho no constituye la motivación del acto acusado, sino que el Director General del INPEC, para expedir la Resolución No. 0616 de 3 de marzo de 2003, se fundó en razones del buen servicio para tomar la

decisión de separarla del cargo. En las declaraciones allegadas al expediente, ninguno afirma conocer las verdaderas razones de la declaratoria de insubsistencia, sino que se limitan a hacer referencia al comportamiento de la actora en el ejercicio de sus funciones, como el cumplimiento del horario y la inconformidad en cuanto a las ordenes que impartía, así como a la fuga de presos; sin embargo con ellas no se logra establecer relación de causalidad que pudiera existir con la declaratoria de insubsistencia de la actora. No se trata de una sanción impuesta, con ocasión de la fuga de presos, pues tanto la acción disciplinaria como la penal y la facultad de libre nombramiento y remoción son totalmente diferentes, en una prevalece la necesidad de probar la responsabilidad administrativa o penal de un funcionario que presuntamente ha incurrido en una causal de mala conducta o calificada como delictiva y en la otra impera la necesidad de la prestación de un buen servicio público; en el sub-lite se trató de una decisión tomada por la Administración porque estimó que su permanencia en el cargo no favorecía la eficiente prestación del servicio. Tampoco se logró probar el desmejoramiento del servicio, sustentado en la falta de idoneidad del funcionario que la reemplazó en el cargo dentro del penal. EL RECURSO La actora impugnó la decisión anterior con la fundamentación que corre a folios 167 a 174. Alega una desviación de poder, toda vez que el Director del INPEC, decide invocar la facultad discrecional para declararla insubsistente y de esta manera permitir el nombramiento de una persona de los afectos del Director Regional, lo cual hizo dentro de un criterio absolutamente contrario a las razones que deben

predicar los actos administrativos. Manifiesta la existencia de un hecho relevante como la fuga de presos, de la cual no se abrió investigación disciplinaria, ni penal a la demandante, sino que la decisión fue declararla insubsistente, irregularidad que se advirtió en primera instancia, pero que no le fue suficiente al A-quo para amparar sus derechos fundamentales. Cuestiona la falta de motivación del acto acusado, como garantía del derecho de defensa, pues no se expresan las razones que tuvo la Administración para retirarla del servicio. Finalmente insiste en que durante su desempeño laboral se destacó por ser excelente, eficiente y exigente en su trabajo y en sus funciones también era catalogada como sobresaliente por Directores y compañeros, contando además con una hoja de vida intachable y una experiencia y logros académicos, por lo cual no es entendible la declaratoria de insubsistencia. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Se circunscribe a dilucidar si la actora, por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, la cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento, se expidió irregularmente y debía ser motivado. ACTO ACUSADO Resolución No. 0616 de 3 de marzo de 2003, proferida por el Director General del INPEC, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante, en el cargo de Directora de Establecimiento Carcelario, Código 2220, Grado 08 del

Centro de Reclusión de Zipaquirá. (Fl. 2) HECHOS PROBADOS Con la certificación proferida por la Jefe de la División de Gestión Humana del INPEC (Fl. 171 C-2), quedó acreditado que la demandante laboró en la Institución desde el 20 de agosto de 1986 hasta el 3 de marzo de 2003, ocupando los siguientes cargos:  Directora de Establecimiento Carcelario, Código 5070, Grado 11, de la Cárcel del Circuito Judicial de Cáqueza, a partir de 20 de agosto de 1986;  Subdirectora de Establecimiento Carcelario, Código 5115, Grado 09, de la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá, desde el 3 de julio de 1991;  Profesional Universitario, Código 3020, Grado 10, de la Planta Global del INPEC, Oficina Jurídica, desde el 21 de septiembre de 1995;  Directora de Establecimiento Carcelario, Código 2220, Grado 08, de la Cárcel del Circuito Judicial de Zipaquirá, desde el 2 de diciembre de 1997 hasta el 3 de marzo de 2003, fecha del retiro. De folios 27 a 28 obran los oficios Nos. 1362 y 1506 de 14 y 18 de febrero de 2003 respectivamente, suscritos por el Director Regional Central, por los cuales, le sugiere al Director General del INPEC, se sustituya del cargo de Directora del Centro de Reclusión de Zipaquirá a la demandante, teniendo en cuenta las continuas desavenencias y diferencias que se presentan con el Comandante de

Vigilancia y en general con la guardia. El Jefe de División de Gestión Humana del INPEC a folio 49 certifica que conforme al artículo 10º del Decreto 407 de 1994, el cargo de Director de Establecimiento Carcelario, es de libre nombramiento y remoción. En el cuaderno número 3 obra la hoja de vida del señor Guarín Rojas Humberto Benjamín, quien fuera nombrado en reemplazo de la demandante en el cargo de Director del Establecimiento Carcelario, Código 2220, Grado 08 de la Cárcel del Circuito Judicial de Zipaquirá. ANÁLISIS DE LA SALA Régimen Aplicable La normatividad aplicable al sub-examine, es el Decreto 407 de 1994, que clasifica los empleos en el artículo 10°, con el siguiente tenor literal: “Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimiento Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a (cuatro) 4 horas. (…)” (Se resalta) Como causal de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, en el literal a) del artículo 49 ibídem, se encuentra la

declaración de insubsistencia del nombramiento. De acuerdo con la normatividad transcrita el cargo que desempeñaba la actoraDirector de Establecimiento Carcelario-, es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no podía estar sujeto a las reglas de protección previstas en las normas para el personal inscrito en la carrera penitenciaria. La provisión de dichos cargos se efectúa mediante nombramiento ordinario a diferencia de la provisión de empleados de carrera que se hace mediante concurso por nombramiento en período de prueba o por ascenso o nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso según lo dispongan los reglamentos. En el sub-examine, la actora no tenía ninguna prerrogativa o fuero de protección que implicara algún tipo de estabilidad en el cargo para el cual se desempeñaba y por consiguiente, podía ser declarada insubsistente. La Desviación de Poder Como la demandante aduce que existió una desviación de poder consistente en una fuga de presos que dio lugar a su declaratoria de insubsistencia, sin que previamente se hubiera llevado acabo el respectivo proceso disciplinario o penal, procede la Sala a su estudio en el siguiente orden: Es preciso tener en cuenta que la facultad discrecional puede ser ejercida en cualquier momento y sin necesidad de motivar el acto, el cual goza de la presunción legal de haberse expedido en aras del buen servicio público, concepto que comprende diferentes criterios y políticas de administración pública, es decir, que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no requiere nada diferente a la consideración subjetiva del nominador sobre la existencia de alguna

razón de buen servicio. Entonces, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no implica, necesariamente, reprensión con ocasión del desempeño de las funciones del empleo, ni por mala conducta, o falta disciplinaria. En consecuencia, si para ejercer la potestad discrecional de remoción no se requiere adelantar ningún procedimiento ni trámite previo, mal puede afirmarse violación del debido proceso y derecho de defensa porque la Administración no inició un proceso disciplinario; de otra parte, las sanciones disciplinarias en nuestro Estado Social de Derecho son expresas y taxativas, sin que aparezca la insubsistencia relacionada como tal en los estatutos reguladores de la materia. La facultad discrecional de libre nombramiento y remoción y la sancionatoria son diferentes, independientes y autónomas, pudiéndose ejercer esta última aún estando la persona implicada por fuera del servicio. Para la Sala es claro que no se acreditó el cargo toda vez, que en el expediente no obra prueba que acredite que contra la actora se hubiera adelantado investigación disciplinaria o penal, y por el contrario, se acreditaron los elementos esenciales del retiro del servicio que aduce la Administración en el mismo acto administrativo, es decir, el retiro por voluntad del Director General, fundado en la facultad discrecional. El Reemplazo de la Actora y el Desmejoramiento del Servicio Se alegó que mientras la actora cumplió y superó ampliamente los requisitos exigidos para ocupar el cargo de Directora de Establecimiento Carcelario, el señor Meneces Martínez Milciades, quien fue nombrado en su reemplazo, no lo hizo.

Observa la Sala que el señor Meneces Martínez, mediante Resolución No. 082-02 de 21 de noviembre de 2002, fue designado por el Director General de INPEC en Encargo, porque la titular, es decir, la actora, según Memorando No. 990 de 1º de noviembre de 2002, se encontraba disfrutando de un compensatorio (Fl. 13) y posteriormente de vacaciones concedidas por Resolución No. 953 de 10 de diciembre de 2002 (Fls. 181-182 C-2) y finalmente quien fue nombrado en su reemplazo una vez fue declarada insubsistente fue el señor Guarín Rojas Humberto Benjamín (Fl. 124 C-3). No es cierto lo afirmado por la demandante en el sentido de que en su reemplazo se nombró al señor Menéces Martínez (compañero con quien mantuvo continuos roces), pues conforme a las pruebas aportadas al proceso, una vez fue retirada del servicio en su lugar se nombró al señor Guarín Rojas. Con relación a los requisitos del cargo, no se arrimó al expediente el Manual Específico de Funciones y Requisitos de la Entidad, ni indicó cuales son los que se deben cumplir y tampoco puntualizó cuáles no reúne quien la sucedió en el cargo, lo que impide establecer si tanto la demandante como su reemplazo reunían en su totalidad o no los requisitos para ocupar el cargo de Director de Establecimiento Carcelario.1 Lo anterior quiere decir, que no obra prueba alguna en el expediente que demuestre que el Director del INPEC con la expedición del acto acusado, haya buscado objetivos diferentes a los autorizados por la Ley, como vincular al servicio

personal sin requisitos legales para el ejercicio del empleo, pues se repite, no se allegó el Manual Específico de Funciones y Requisitos de la Entidad acusada, que permita establecer si el profesional nombrado en su lugar reunía o no los requisitos para ocupar el cargo. La actora no cumplió con la carga que le impone 1 Sentencia de 30 de abril de 2008, expediente 1645-08, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sobre el particular, precisó: “(…) El análisis del desmejoramiento del servicio en una situación como la de autos, se debe construir a partir 1) de los requisitos legales exigidos para el ejercicio del empleo, aspecto en el que resultan de gran valor las normas relativas a los requerimientos exigidos para el cargo y las respectivas hojas de vida y 2) se debe atender a la eficiencia en la prestación del servicio, aspecto en el que el manejo de los medios de prueba debe orientarse a demostrar que con la llegada del nuevo funcionario se desmejoró el servicio. (…)” el artículo 177 del C.P.C., cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...)” pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso.2 La Falta de Motivación del Acto Acusado La demandante afirma que el acto acusado no fue debidamente motivado en razón que la insubsistencia no obedece a la voluntad del nominador sino a la del

Director Regional, quien buscó el nombramiento de una persona de sus afectos como lo era el Inspector Jefe Meneces Martínez Milciades, personal con la cual había tenido continuos altercados y diferencias. La actora en procura de probar los hechos de la demanda relacionados con este punto, peticionó los testimonios de Milciades Meneses Martínez y Lilia Alexandra Ortegón V. (Fls. 76-79 y 88-89); el primero da cuenta de los constante roces y diferencias que se presentaban con la accionante, y que fueron conocidos por el Director Regional; mientras que la segunda se limita a afirmar que no tiene conocimiento de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de la accionante. La Sala observa que el nominador era Director General del INPEC y la situación que se narra en los hechos de la demanda y corroborada a través de los testimonios como presuntivos de la declaratoria de insubsistencia, no obedecen sino a problemas de comunicación con un compañero que en nada involucra la autoridad nominadora, de manera que estos conflictos no tendría porque asumirlos el erario público como pretende la recurrente. En resumen, las pruebas arrimadas al proceso no constituyen elemento probatorio alguno que acredite la intención del nominador en orden a proferir un acto administrativo con fines distintos al del buen servicio público, del que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda. 2 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 4 de mayo de 2000, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora; reiterada mediante sentencia de 1° de noviembre de 2007, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, sobre

el particular precisó: “(…)Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación la demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 12 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Marlene Benicia Medina Aranguren contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Se reconoce al Doctor Jaime Campos Jacome, abogado con T.P. No. 9.480, como apoderado del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, de conformidad con el poder visible a folio 179.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE