CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-06150-01(5189-05)-2006

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia para la inclusión del fomento al ahorro / FOMENTO AL AHORRO - Naturaleza jurídica. Factor de liquidación de la pensión de jubilación / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Reliquidación de pensión de jubilación para la inclusión del factor denominado fomento al ahorro Se trata de dilucidar en el presente caso si para la liquidación de la pensión de jubilación que recibe la demandante, en calidad de sobreviviente, la entidad demandada debía incluir o no la partida de “Fomento de Ahorro”, que le reconocía la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria al señor Guzmán. Asimismo, consta que mediante resolución No. 301 del 25 de febrero de 1993, la misma pensión se le sustituyó a la actora quien alega en el presente proceso que ha debido incluirse en la liquidación el 42% sobre el salario “Fomento de Ahorro” que era pagado en forma mensual por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria (Capresub), como da cuenta las certificaciones que obran en el expediente. Sobre la naturaleza jurídica de este factor del 42%, denominado “fomento al ahorro”, ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, mediante sentencia de 27 de abril de 2000, actor: José Antonio Serquera Duarte, Expediente No. 14447, M.P. Dr Nicolás Pájaro Peñaranda. Siguiendo el derrotero jurisprudencial ya enunciado, fuerza concluir que en efecto el 42% pagado en forma mensual por la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye

salario y forma parte de la asignación básica mensual. Para la Sala es claro que todo lo que está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados por el trabajador constituye salario, así se le dé otra denominación o se pretenda modificarle su naturaleza. Los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les paga la asignación básica y la Caja adicionalmente un 42% de esa suma; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella. Le asiste en esa medida razón a la demandante, por lo que su pensión debe reliquidarse teniendo en cuenta el porcentaje de “fomento al ahorro”. La circunstancia de que la entidad no haya calculado sobre dicha partida el porcentaje correspondiente a los aportes, no obsta para que se ordene la inclusión en la cuantía de la mesada pensional y para que la Caja de Previsión efectúe los correspondientes descuentos sobre los mismos, como lo ordenó el Tribunal. Por lo tanto se deberá reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la actora, incluyendo como factor salarial el fomento del ahorro, en los términos indicados por el Tribunal.

NOTA DE RELATORIA: La Sala se pronunció en igual sentido dentro del proceso 5351-05 de mayo 11 de 2006, Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06150-01(5189-05)

Actor: MARIA ALCIRA TARQUINO DE GUZMAN

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria contra la sentencia del 3 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora

MARIA ALCIRA TARQUINO DE GUZMAN.

ANTECEDENTES La señora Maria Alcira Tarquino de Guzmán, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación No. 002274 del 27 de mayo de 2003, por la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación que obtuvo el señor EDUARDO ENRIQUE GUZMÁN SANABRIA (q.e.p.d.) mediante resolución No. 3183 del 9 de septiembre de 1991; pensión que posteriormente recibió ella, en calidad de esposa legitima, mediante resolución No. 301 del 25 de febrero de 1993, expedida por la demandada. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la

entidad demandada reliquidar la pensión, incluyendo el 42% de la prestación denominada “fomento al ahorro”; el pago de los intereses comerciales y moratorios, así como la indexación de las sumas debidas, conforme a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A. La entidad demandada se opuso a las súplicas de la demanda. Alega que “el fomento al ahorro” es una prestación extralegal que no es factor para la liquidación de prestaciones sociales. Expresa que si el fomento del ahorro no tiene el carácter de salario, mal puede tenerse en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión de jubilación. Agrega que no es competencia de CAPRESUB, mucho menos de la Superintendencia determinar como salario aquello que, como tal, sólo puede definir el Congreso mediante Ley y que el Gobierno Nacional desarrolla a través de Decretos, ni tampoco se puede desconocer la naturaleza de prestación especial que le otorgaron al fomento al ahorro, la ley y los acuerdos. Finalmente, propuso la demandada la excepción de “legalidad de las actuaciones”. LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda. Expresó que al no demostrarse que el “fomento al ahorro” tenga una causa distinta a la retribución del servicio que presta el empleado público, debe entonces contar para efectos de la liquidación de la pensión por aportes; que, por ello, es del caso ordenar su inclusión a partir del 12 de mayo de 2000, por la prescripción trienal que operó. Agregó que sobre el nuevo factor se deberán realizar los respectivos descuentos, ya que la entidad de previsión social no puede verse afectada por la

ausencia de tales sumas. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, la parte demandada la apela en la oportunidad procesal. En primer lugar, advierte que el Tribunal carece de competencia para conocer del presente asunto, toda vez que la ley 712 de 2001, señala que el competente para conocer de los procesos relacionados con el sistema de seguridad social es la jurisdicción Laboral Ordinaria. No obstante lo anterior, alega que tanto los servidores de la Superintendencia Bancaria como los de la Caja de Previsión Social de esa entidad, son empleados públicos y por lo tanto, son regidos por leyes de la República y Reglamentos mediante Decreto encargados de definir todos los factores tenidos en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación el 42% del Fomento al Ahorro, no está establecido en la Ley como factor salarial y mucho menos reglamentado mediante Decreto, no puede tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión. y de vejez de los empleados públicos. De otro lado, señaló que el Fomento al Ahorro, siendo prestación extralegal en ningún momento constituye salario porque no incrementa el monto de la asignación básica. CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el presente caso si para la liquidación de la pensión de jubilación que recibe la demandante, en calidad de sobreviviente, la entidad demandada debía incluir o no la partida de “Fomento de Ahorro”, que le reconocía la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria al señor Eduardo Enrique Guzmán Sanabria. Antes de decidir el fondo del asunto, se resuelve el cargo propuesto

en la apelación de falta de competencia por parte del Tribunal, pues en sentir del recurrente, la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es la competente para conocer de la actual controversia, sino la Jurisdicción Ordinaria Laboral de conformidad con el artículo art. 2 de la Ley 712 de 2001. Para la Sala no es de recibo tal apreciación, entre otras cosas, porque ya la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de octubre de 2002, Exp. 18.405, M.P. Dr. Fernando Vásquez, como la de la Corte Constitucional , en sentencia C1027 de 27 de noviembre de 2002, Exp. D4027, MP. Dra. Clara Inés Vargas, han estudiado y concluido que la jurisdicción del trabajo no es la competente para conocer de asuntos como el del sub lite porque su órbita de competencia general se circunscribe al conocimiento de aquellas derivadas directa e indirectamente de un contrato de trabajo. Además los conflictos derivados de la aplicación de regímenes exceptuados y especiales siguen siendo de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, conforme al art. 82 del C.C.A., y el art. 30 de la Ley 446/98. Ahora bien, entrando al fondo del asunto, se observa que se encuentra probado (fl. 2 a 4) que la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución No. 3183 del 9 de septiembre de 19991, reconoció a favor del señor Guzmán Sanabria una pensión de jubilación por haber prestado servicios al sector oficial, por más de 20 años. Dicha pensión

fue liquidada con el salario promedio base de aportes durante el último año de servicios, con base en la asignación básica, primas y bonificaciones. Asimismo, consta que mediante resolución No. 301 del 25 de febrero de 1993, la misma pensión se le sustituyó a la actora (fls. 5 a 6) quien alega en el presente proceso que ha debido incluirse en la liquidación el 42% sobre el salario “Fomento de Ahorro” que era pagado en forma mensual por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria (Capresub), como da cuenta las certificaciones que obran en el cuaderno No. 2 . Sobre la naturaleza jurídica de este factor del 42%, denominado “fomento al ahorro”, ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, mediante sentencia de 27 de abril de 2000, actor: José Antonio Serquera Duarte, Expediente No. 14447, M.P. Dr Nicolás Pájaro Peñaranda, en los siguientes términos: “... Como lo ha planteado la Corporación en numerosas oportunidades, tal como lo precisa el artículo 127 del C.S.T. “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte…” Significa lo anterior que no obstante el 42% del salario se haya denominado fomento al ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de

salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba el actor. En consecuencia, constituyendo salario ese 42% pagado mensualmente al funcionario por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, ha debido tenérsele en cuenta para liquidarle la indemnización, ya que equivale a asignación básica mensual. No de otra manera debe entenderse dicho pago, pues de no ser así, significaría que se está recibiendo a título de mera liberalidad y ello no puede efectuarse con fondos del tesoro público. Siguiendo el derrotero jurisprudencial ya enunciado, fuerza concluir que en efecto el 42% pagado en forma mensual por la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual. Sobre los anteriores elementos de juicio procede la Sala a analizar si tal valor (42% del “Fomento de Ahorro”) debía ser incluido por la entidad demandada como factor salarial para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reconocida a la demandante. Para la Sala es claro que todo lo que está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados por el trabajador constituye salario, así se le dé otra denominación o se pretenda modificarle su naturaleza. Los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les paga la asignación básica y la Caja adicionalmente un 42% de esa suma; en otras palabras la asignación mensual

está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella. Como este valor pagado no es un complemento para el empleado o su familia sino una retribución directa por los servicios constituye factor salarial y al tener esta connotación debía ser incluido entre los factores a tener en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Le asiste en esa medida razón a la demandante, por lo que su pensión debe reliquidarse teniendo en cuenta el porcentaje de “fomento al ahorro”. La circunstancia de que la entidad no haya calculado sobre dicha partida el porcentaje correspondiente a los aportes, no obsta para que se ordene la inclusión en la cuantía de la mesada pensional y para que la Caja de Previsión efectúe los correspondientes descuentos sobre los mismos, como lo ordenó el Tribunal. Por lo tanto se deberá reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la actora, incluyendo como factor salarial el fomento del ahorro, en los términos indicados por el Tribunal. Se confirmará, por lo anteriormente expuesto, la sentencia impugnada que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 3 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B”, dentro del proceso promovido por MARIA ALCIRA TARQUINO DE GUZMAN. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA