CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-06370-01(0820-05)-2007

PRIMA DE ACTUALIZACION PARA FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL - Prescribe en cuatro años contados desde la fecha que se haga exigible / OFICIALES Y SUBOFICIALES RETIRADOS - El derecho a la prima de actualización surgió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Cuatrienal para el caso de la prima de actualización Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los agentes en servicio activo. Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor César Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los agentes en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se

retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los agentes en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En el presente caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 15 de noviembre de 2002, es decir, que habían transcurrido más de 4 años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que no procede el reconocimiento de la prestación solicitada. Así las cosas, no es posible acceder al reconocimiento de la prima de actualización. PRIMA DE ACTUALIZACION - Carácter transitorio: Vigencia fiscal: Creación temporal / RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO - Inclusión prima de actualización no puede extenderse para los años siguientes a 1996 por ser temporal / OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSIONES - Son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en proceso No. 25000-23-25-99-354801(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no

puede extenderse para los años subsiguientes a 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., primero (1º) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06370-01(0820-05)

Actor: ALFREDO DAVID JIMENEZ RIVEROS Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor ALFREDO DAVID JIMENEZ RIVEROS demandó del Tribunal la nulidad de la Resolución No. 003078 del 30 de mayo de 2003 expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación mensual de retiro. A título de restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento y pago de la prima de actualización desde su creación, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995; que se reajuste la asignación de retiro a partir del 1º de enero de 1996 con el cómputo de la prima de actualización; que las sumas objeto de reconocimiento sean indexadas y que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS De los expuestos en la demanda, se señalan los siguientes: 1.- El señor ALFREDO DAVID JIMENEZ RIVEROS devenga asignación de retiro desde el 20 de septiembre de 1976. 2.- Con la Ley 4ª de 1992 se ordenó nivelar el personal activo con el retirado y mediante los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 el Gobierno Nacional creó la prima de actualización para los miembros de la fuerza

pública. 3.- El Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “QUE LO DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” haciendo extensivo tal derecho a todos los miembros retirados de la fuerza pública conforme a los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994. 4.- El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro, pero la entidad demandada mediante el acto acusado se lo negó. Invocó como normas violadas los artículos 4, 6, 53 y 189-11 de la Constitución Política; 2º y 3º de la Ley 4ª de 1992; 15 del Decreto 335 de 1992; 15 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995. LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Dijo que la prescripción del derecho reclamado debe contarse a partir del momento en que la prima se hizo exigible para el personal retirado y que gozaba de su asignación de retiro. Que en este caso operó la prescripción cuatrienal para reconocer la prima de actualización respecto de los años 1993 y 1994, y en consecuencia ordenó el reconocimiento de la prima de actualización para el año 1995. Finalmente, negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, incluyendo el porcentaje correspondiente a este factor, con fundamento en jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.

LA APELACIÓN Al recurrir el apoderado del demandante señaló que existió una interpretación errónea y falsa interpretación de la prescripción por parte de la entidad demandada y del a quo en la sentencia que se impugna. Que se violó la Ley 4ª de 1992, los Decretos 335 de 1992, 65 de 1993 y 25 de 1994 y el principio de igualdad. ALEGATOS La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el proceso. Las demás partes guardaron silencio. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actualización en su condición de Sargento Segundo Retirado de la Policía Nacional. El Tribunal Administrativo accedió al pago de la prima de actualización para el año 1995 y negó el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima. El actor considera que tal fenómeno no puede aplicarse. La Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar negará las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Pues bien, esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor de los artículos 155 del

Decreto 1212 de 1990 y 113 del Decreto 1213 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, con fundamento en las siguientes razones: De conformidad con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”.(Se resalta). La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los agentes en servicio

activo. Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor César Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los agentes en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los agentes en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se

puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas. En el presente caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 15 de noviembre de 2002 (folios 2 y 3), es decir, que habían transcurrido más de 4 años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que no procede el reconocimiento de la prestación solicitada. Así las cosas, no es posible acceder al reconocimiento de la prima de actualización. En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en proceso No. 25000-23-25-99-354801(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización

sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. Advierte la Sala que como en el presente caso el demandante es apelante único y la sentencia de primera instancia le fue favorable a sus pretensiones en forma parcial, no sería posible la revocatoria de la misma, sin incurrir en violación al principio de la reformatio in pejus, sin embargo, se revocará con fundamento en lo expuesto en sentencia del 23 de febrero de 2006, en cuanto señaló: “No obstante lo anterior, en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, sin incurrir en violación de las normas legales que prescriben la obligación para el fallador de basar sus providencias en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, teniendo en cuenta que el Tribunal está concediendo un derecho con base en un error, que no se acomoda a las pruebas obrantes en el proceso. El error en que incurrió el Tribunal, no puede convertirse en una situación creadora de derechos.”1 En efecto, en este caso el Tribunal accedió al reconocimiento y pago de la prima de actualización para el año 1995 cuando ya había operado el fenómeno de la 1 Sentencia del 23 de febrero de 2006. Expediente. 1816-2005. M.P. Dr. Alejandro Ordóñez

Maldonado. prescripción del derecho, de acuerdo con lo probado dentro del proceso y en consideración a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la misma. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se negaran. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de julio de 2004, dentro del proceso promovido por el señor ALFREDO DAVID JIMENEZ RIVEROS contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: NIEGANSE las súplicas propuestas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

AUSENTE