CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-06379-01(2213-08)-2008

RECURSO DE APELACION – Procedencia. Tránsito de legislación. Principio de doble instancia / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – Proceso de doble instancia. Procesos de única instancia. Tránsito de legislación. Efectos Tras analizar tres expedientes en los que se presentaban semejantes circunstancias, se decidió garantizar el principio constitucional de la doble instancia dentro de los asuntos que, como el presente, fueron admitidos con vocación de doble instancia a la luz de las normas procesales vigentes al momento de interposición de la demanda. Dos supuestos fácticos fueron diferenciados. El primero, cuando en aplicación de las normas procesales vigentes al momento de la interposición de la demanda, el asunto había sido admitido con vocación de doble instancia. Pero, con la entrada vigencia de nuevos cuerpos normativos, el proceso terminó por convertirse en aquellos que son decididos en única instancia por los Tribunal Administrativos. En estas circunstancias, la certeza (para el momento en que se dio inició al litigio) que tenían las partes de que cualquier inconformidad con las decisiones del juez de primera instancia podrían ventilarlas y debatirlas ante un superior funcional, debe ser respetada y en consecuencia, el recurso debe ser concedido y admitido por el Consejo de Estado siendo éste el respectivo superior funcional de los Tribunales Administrativos.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá, cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06379-01(2213-08)

Actor: JORGE ENRIQUE RODRIGUEZ CORTES

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN RECURSO DE QUEJA Decide la Sala el recurso de queja interpuesto por la parte demandante contra el auto del 15 de mayo de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Cundinamarca rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 8 de noviembre de 2007.

I. ANTECEDENTES La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0-0551 del 11 de marzo de 2003, expedida por el Fiscal General de la Nación por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Jorge Enrique Rodríguez Cortes, en el cargo de escolta grado 07 de la Fiscalía General de la

Nación. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que venía ocupando y el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.

II. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El A quo, mediante la sentencia del 8 de noviembre de 2007, negó las súplicas de la demanda (fls. 246 a 259).

El demandante interpuso recurso de apelación, que fue negado por medio del auto del 15 de mayo de 2008 en razón de la cuantía, por tratarse de un proceso de única instancia (fls. 278 a 281).

Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio solicitó que se le expidieran copias para efecto de recurrir en queja contra el que negó el recurso de apelación. El recurso de reposición se desató mediante auto del 31 de julio de 2008 (fls. 287 a 289) confirmando la decisión impugnada y ordenando la expedición de copias para que se surtiera el recurso de queja.

III. FUNDAMENTO DE LA QUEJA El actor disiente del Tribunal argumentando que al momento de hacer la liquidación para determinar la cuantía del proceso no se tuvo en cuenta la totalidad del salario devengado pues a la asignación básica mensual debió adicionársele la prima de antigüedad, la cual constituye factor salarial.

Por lo anterior, el salario devengado al momento de la declaratoria de insubsistencia, era la suma de un millón seiscientos veintinueve mil ochocientos pesos ($1. 629.800), valor establecido en la Resolución No. 28792 del 13 de diciembre de 2004, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de pensión de invalidez al señor Jorge Enrique Rodríguez Cortes, así la suma total, para determinar la cuantía para demandar, ascendía a siete millones seiscientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta y un pesos ($7.673.641) (fls. 290 a 292).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 5 de septiembre de 2008, se puso a disposición de la parte contraria el recurso de queja, con el fin de que se manifestará respecto al

contenido del mismo. La Fiscalía General de la Nación, por medio de apoderada judicial, manifestó que la providencia recurrida no debe ser revocada, estimó que la prima de antigüedad no debe ser un factor determinante de la cuantía del proceso (fl. 310)

V. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el presente asunto era de única instancia, como lo afirmó el a quo, o si por el contrario el recurso de apelación tenía vocación de prosperidad como lo manifestó el apoderado de la parte actora.

Para tal fin, habrá de esclarecerse como primera medida, la norma procesal vigente y aplicable para el momento de interposición del recurso de apelación. Lo anterior, en concordancia con el principio general consagrado en la Ley 153 de 1887, que en su tenor literal reza: “ARTICULO 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”1(Subrayas y negrillas fuera del texto). Así, dado que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte actora el 15 de febrero de 2008, fecha para la cual ya se encontraban en funcionamiento los juzgados administrativos, el marco procesal vigente y por tanto aplicable en el caso concreto, lo constituyen las disposiciones consagradas en la Ley 446 de 1998. En desarrollo del principio general ya acotado, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998 establece:

“ARTICULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los Tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.” (Subrayas y negrillas fuera del texto). En el mismo sentido, la Sección Segunda de esta Corporación, en proveído del 22 de septiembre de 2005, Exp. No. 7233-05. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, consideró: “2.- No se puede aplicar la normatividad vigente al momento de la presentación de la demanda porque la Ley 446 de 1998 dispone, en su artículo 164, inciso 4, que: “...Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de 1 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-200-02 de 19 de marzo de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. apelación a menos que el recurso se hubiere interpuesto.”, y, según se

mencionó anteriormente, el recurso de apelación se interpuso con posterioridad. 3.- No puede aplicarse la ley vigente a la presentación de la demanda, 23 de marzo de 2002 (folio 87), es decir, el artículo 131, numeral 6º, del C.C.A., subrogado por el decreto 597 de 1988, porque e l artículo 164 de la Ley 446 de 1998, al consagrar su vigencia en materia contencioso administrativa dispuso que en los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación, supuestos que no se cumplen es este asunto. 4.- Las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Todo proceso está integrado por una serie de actos sucesivos enlazados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no constituye una situación consolidada sino en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua sean respetados y queden en firme.” (Subrayas y negrillas fuera del texto). Puntualizado lo anterior, se traen a colación las disposiciones que se consagraron

en la Ley 446 de 1998, en materia de competencia por cuantía de los tribunales administrativos, aplicables al caso concreto.

“ARTICULO 40. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.".”

A su vez, el artículo 42 de la Ley 446 establece:

“ARTICULO 42. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS.

Adiciónase el Título 14 del Libro 3o. del Código Contencioso Administrativo con un Capítulo III del siguiente tenor:

CAPITULO 3.

COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS (…) "Artículo 134B. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

1. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.”.” Así las cosas, corresponde ahora a la Sala, determinar si la cuantía afirmada por

el actor en el escrito de demanda y en recurso de queja excede o no los 100 salarios mínimos legales mensuales, vigentes para el momento de la interposición de la acción.2 Se observa entonces, que la demanda fue interpuesta el año 2003, en vigencia del Decreto 597 de 1988, que en su artículo 4 dispuso que los valores de las 2 El monto del salario mínimo legal a tener en cuenta, debe ser el vigente al momento de interposición de la demanda. Así lo ha considerado la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, en auto del 28 de marzo de 2006, referencia No. 7678-05, M.P. Dr. Jaime Moreno García y específicamente la Sección Segunda de esta Corporación entre otras, en providencia del 5 de julio de 2007, referencia No. 2015-06, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón y en providencia del 19 de julio de 2006, referencia No. 1040-06, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. cuantías se reajustarían en un 40% cada 2 años, era de $ 5.334.000.00, el demandante al presentar la demanda estimó la cuantía en $7.167.904, suma que establecía que el proceso se adelantara en primera instancia ante el Tribunal. El Tribunal, mediante auto del 15 de mayo de 2008 rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el actor, por considerar que la cuantía del asunto ascendía a tres millones trescientos setenta y cuatro mil ciento setenta y ocho ($3.374.178). En ese orden, el proceso se tramitó como de única instancia.

El demandante, en el escrito de queja, elaboró un cálculo de la cuantía del proceso agregándole a la asignación básica mensual, la prima de antigüedad. Manifestó que debía tenerse en cuenta este valor por cuanto forma parte del salario devengado al momento del retiro del servicio. Por lo anterior, la Sala procede a establecer la liquidación de la cuantía del proceso según las pretensiones, así: El actor al momento del retiro percibía mensualmente como contraprestación a su servicio la suma de 1689.800, lo cual se evidencia en certificado expedido por la Fiscalía General de la Nación Sección de Bogotá D.C. que obra a folio 100 a 102 del cuaderno del recurso de queja.

Tiempo transcurrido: 113 días contados desde la fecha de retiro del servicio, 17 de marzo de 2003, hasta la fecha de presentación de la demanda 09 de julio de 2003.

Salarios dejados de percibir: $1689.800 X 113/30 = $ 6364.913

Prima de navidad: $1689.800 X 113/360 = $ 530.409

Prima de servicios: $ 1689.800 X 113/720 = $ 312.288

Prima de vacaciones: $1.689.800 X 113/720 = $ 312.288

Cesantías: $ 1.689.800 X 113/360 = $ 530.409

Intereses/Cesantías: $ 1.689.800 X 113X 0.12/360 = $63.649 Total..........................................................................................$ 8113.946 Se afirma en consecuencia que la cuantía del presente asunto corresponde a la suma de ocho millones ciento trece mil novecientos cuarenta y seis pesos, valor

que supera el limite de la cuantía al momento de presentación de la demanda. Dado que el asunto venía siendo conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por ausencia de jueces administrativos, una vez estos entraron en funcionamiento, esto es, el 1º de agosto de 2006, el proceso debió remitirse a dichos jueces, salvo que para ese momento, el expediente ya hubiese entrado al despacho para proferir fallo. Así lo consagró la Ley 446 de 1998 en su artículo 164: “(…) Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto.” (Subrayas y negrillas fuera del texto). El expediente se encontraba en la Secretaría para pasarlo al Despacho para fallo, por cuanto el auto de traslado a las partes ya estaba en firme desde el mes de diciembre del 2005, lo que obligó al Tribunal a mantener el conocimiento del asunto, una vez y a pesar de haber entrado en funcionamiento los juzgados administrativos el 1º de agosto del año 2006. Sin embargo, esta Sala acoge plenamente el criterio expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 12 de julio de 2007, con ponencia de los Consejeros Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Dr. Jesús María

Lemos Bustamante y Dr. Jaime Moreno García. En aquella oportunidad, tras analizar tres expedientes3 en los que se presentaban semejantes circunstancias, se decidió garantizar el principio constitucional de la doble instancia dentro de los asuntos que, como el presente, fueron admitidos con vocación de doble instancia a la luz de las normas procesales vigentes al momento de interposición de la demanda. 3 Radicado No. 2002-00143-01(462-07), Radicado No. 2001-01282-01(2082-06) y Radicado No. 200101620-01(2205-06). Dos supuestos fácticos fueron diferenciados. El primero, cuando en aplicación de las normas procesales vigentes al momento de la interposición de la demanda, el asunto había sido admitido con vocación de doble instancia. Pero, con la entrada vigencia de nuevos cuerpos normativos, el proceso terminó por convertirse en aquellos que son decididos en única instancia por los Tribunal Administrativos. En estas circunstancias, la certeza (para el momento en que se dio inició al litigio) que tenían las partes de que cualquier inconformidad con las decisiones del juez de primera instancia podrían ventilarlas y debatirlas ante un superior funcional, debe ser respetada y en consecuencia, el recurso debe ser concedido y admitido por el Consejo de Estado siendo éste el respectivo superior funcional de los Tribunales Administrativos.

Expuso la Sala: “La Ley 446 de 1998 no reguló expresamente la cuantía de los asuntos que entraron a Despacho para fallo como de doble instancia, se convirtieron en de única en virtud de una norma transitoria y volvieron a ser de primera instancia

al dejar de regir la norma temporal, por ello, en criterio de la Sala, en aplicación de la garantía de la doble instancia prevista en la Carta Política, tales asuntos conservan el derecho a ser impugnados Es más el inciso tercero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 dispone: “Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.”. Una razonable interpretación de esta normativa permite entender que como el proceso de única que se convierte en de doble instancia, como regla general, deberá enviarse al competente en el estado en que se encuentre, salvo que haya entrado al Despacho para sentencia. En este último caso, en garantía del principio de la doble instancia, la segunda debe surtirse ante el Consejo de Estado, que era el competente para ello a la fecha de presentación de la demanda.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Retornando al caso concreto, se observa que la demanda fue presentada en el año 2003. Para entonces, la norma vigente y aplicable para determinar las competencias de los tribunales administrativos era el Decreto 597 de 1988. En desarrollo de las disposiciones allí consagradas, se establecía que para que un proceso fuera conocido en primera instancia por el Tribunal, a partir del 1º de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003, la cuantía de la pretensión principal debía superar la suma de $5.340.000. Como ha quedado establecido con

anterioridad, la cuantía en el presente asunto asciende al monto de $8113.946, lo que claramente lo convertía en un asunto que gozaba de doble instancia. En ese orden de ideas, reiterando el criterio acogido por la Sección, en sesión del 12 de julio de 2007, con el fin de garantizar la concreción del principio constitucional de la doble instancia, se estimará mal denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 8 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; RESUELVE: ESTÍMASE MAL DENEGADO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de la Cundinamarca. En su defecto, en el efecto suspensivo, SE CONCEDE EL RECURSO DE APELACION y se ordena al Tribunal Administrativo de la Cundinamarca remitir el expediente para que se surta la segunda instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE