CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-06397-01(8134-05)-2006

PENSION GRACIA – Normatividad. Liquidación La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso que “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada con la asignación básica, reajuste del 25% congelado y 25% descongelado (fls. 5 a 8), sin tener en cuenta las primas de alimentación, habitación y navidad, reconocidas durante el año fijado para la causación, tal como quedó acreditado con la probanza que corre de folio 17. Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la

Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. La entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia las primas de alimentación, habitación, navidad y el 25% de sobresueldo(fls.16-17), porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el año anterior a aquel en que adquirió el status pensional, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios.

Nota de Relatoría: La Sala ratifica las directrices jurisprudenciales señaladas en la Sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, M.P. Dr.

Carlos Orjuela Góngora, en relación con la liquidación de la pensión gracia. RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – Procede teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional No es viable la reliquidación de la pensión gracia a la fecha del retiro porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que ésta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento

que le dio el legislador. Aunque, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente y, de la misma manera, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 (21 de febrero) consagró que no será incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el docente esté mental y físicamente apto, la Ley 71 de 1988, artículo 9, que estableció la reliquidación de la pensión, tomó como base el promedio de los salarios del último año sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social y como la pensión gracia se rige por normas especiales no está sujeta a aportes, por lo que no le es aplicable este precepto. En otras palabras, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación. Por las razones que anteceden es válido reliquidar la pensión gracia reconocida a favor de la actora teniendo en cuenta los factores salariales mencionados, primas de alimentación y vacaciones y

sobresueldo de 25%, este último de acuerdo con el último y mayor porcentaje certificado, devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, que fueron los que tuvo en cuenta la sentencia recurrida. RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – El término de prescripción se interrumpe desde la primera solicitud En relación con la prescripción declarada por el fallador de instancia, no comparte la Sala la fecha tenida en cuenta para declararla, pues la actora solicitó por primera vez la reliquidación de su pensión gracia el 4 de junio de 2002 (fl. 79), por lo que los derechos aquí reconocidos se harán exigibles a partir del 4 de junio de 1999, siendo necesario declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad a esta fecha, mas no desde el 5 de marzo de 2003, cuando elevó la segunda petición, pues el término se interrumpió desde la primera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06397-01(813405)

Actor: GRACIELA GUERRERO DE IDARRAGA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 3 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda

incoada por GRACIELA GUERRERO DE IDARRAGA contra la CAJA NACIONAL

DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Acto administrativo ficto o presunto negativo declarado y constituido en la Resolución No. 0997 de 27 de febrero de 2003; y la nulidad de la anterior Resolución, por haber desconocido y negado los factores salariales correspondientes a la pensión gracia de la actora en detrimento de sus derechos adquiridos. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a Cajanal a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación gracia en cuantía de $120.003.94, efectiva a partir del 23 de diciembre de 1990, cuando adquirió el status pensional por cumplir 50 años de edad y 20 años de servicio, en el equivalente al 75% de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status pensional, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva los siguientes factores salariales: primas de alimentación y navidad y reajuste del 25%, además de aquellos que se tuvieron en cuenta en la Resolución demandada, conforme al régimen especial aplicable a los docentes según la Ley 4 de 1976 y demás normas concordantes; liquidar los reajustes pensionales decretados en las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988, pagar las diferencias entre lo que se le ha venido pagando a partir de su status pensional hasta el momento de inclusión en nómina, pagar sobre las mesadas ya reconocidas y pagadas las sumas necesarias para

hacer los ajustes de valor, conforme al I.P.C. o al por mayor, tal como lo establece el artículo 178 del C.C.A., dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y condenar en costas a la entidad demandada. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios al Estado Colombiano como docente en el Distrito Capital por más de veinte años, siendo pensionada por Cajanal, mediante Resolución No. 20887 de 29 de marzo de 1993, reliquidada por nuevos factores salariales a través de la Resolución No. 11306 de 5 de octubre de 1995, en cuantía de $104.546.41, efectiva a partir del 23 de diciembre de 1990 (sic), conforme a las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. Mediante oficio radicado el 4 de junio de 2002 ante Cajanal solicitó la revisión de la pensión gracia, con el fin de que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales y se le indexaran los valores reconocidos en la Resolución de reconocimiento pensional. Para el reconocimiento pensional hecho mediante la Resolución No. 20887 de 29 de marzo de 1993, reliquidada por nuevos factores salariales por la Resolución No. 11306 de 5 de octubre de 1995, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica mensual, dejando de lado los demás factores salariales, tales como primas de alimentación y vacaciones y el reajuste del 25%, que fueron devengados y certificados por la entidad competente durante el año inmediatamente anterior a la

fecha en que adquirió el status jurídico de pensionada. Cajanal debió liquidar la pensión de jubilación gracia conforme lo ordena el régimen especial aplicable a los docentes, es decir, la Ley 4 de 1966 y demás normas concordantes, con los factores devengados entre el 23 de diciembre de 1989 y el 22 de diciembre de 1990, tales como asignación básica, primas de alimentación y navidad y reajuste del 25%. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 58 ; Código Civil, artículo 10; Leyes 57 de 1987, artículo 5; 4 de 1966, artículo 4; 33 de 1985, artículo 1; 62 de 1985, artículo 1; 114 de 1913, artículos 1 a 5; 37 de 1933, artículo 3 y los Decretos 1743 de 1966, artículo 5, y 01 de 1984, artículo 178. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 128-140). Sostuvo que la pensión de jubilación gracia reconocida constituye una concesión especial de la Nación a los docentes, tiene carácter especial y está regulada por las normas 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y complementadas por la Ley 91 de 1989, por lo que no puede liquidarse de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985, norma aplicable a los empleados públicos en general .

La Resolución No. 20887 de 29 de marzo de 1993, al liquidar la prestación de la demandante, no incluyó los factores correspondientes a las primas de habitación, alimentación y navidad, que percibió en el año 1990, según certificación de ingresos obrante a folio 17 del expediente. La accionante reúne los requisitos para gozar del régimen especial previsto en la Ley 114 de 1913, en consecuencia los actos acusados al negarse a incluir todos los factores salariales señalados desconocieron dicho régimen. No obstante, no comparte la decisión de la Caja en cuanto ordenó la reliquidación pensional en la Resolución No. 0024114 de 11 de diciembre de 2003, tomando como base el sueldo devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta el retiro definitivo que se efectuó el 30 de diciembre de 2002 (fl. 108), toda vez que la pensión gracia de jubilación es un reconocimiento especial, que no resulta de cotizaciones, sino que su pago se realiza con cargo directo al Tesoro Público una vez el peticionario cumpla los requisitos señalados en la ley; así las cosas, el tiempo laborado con posterioridad a la adquisición del status pensional no puede mejorar la cuantía de la pensión. La pensión de jubilación gracia no puede reliquidarse con salarios posteriores que devenguen los docentes después de su reconocimiento por cuanto la ley sólo prevé el reconocimiento con base en el salario devengado al momento en que se reúnan los requisitos, con los consecuentes reajustes anuales legales para evitar la pérdida del valor adquisitivo proveniente de la devaluación de la moneda.

En relación con esta situación indicó que la Resolución No. 0024114 de 11 de diciembre de 2003 puede ser cuestionada en cualquier tiempo por la Caja Nacional de Previsión Social, en aplicación del numeral 2, del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en cuanto resulta contraria a la ley por disponer la reliquidación de la pensión examinada, como se anotó anteriormente. La revisión no puede efectuarse en esta oportunidad porque la impugnación proviene del titular del derecho, evento en el cual no puede proferirse providencia que haga más nugatorio su derecho. Si bien el derecho pensional reconocido no es prescriptible, sí lo son sus pagos mensuales, cada tres años; de manera que si se cuenta desde la última solicitud pensional impetrada por la accionante, el 5 de marzo de 2003 (fl. 105), hacia atrás, da como resultado 5 de diciembre de 2000, de donde se deduce que por haber operado el fenómeno de la prescripción, el pago de la pensión se ordenará desde esa fecha. En conclusión, quedó demostrado que los actos acusados están incursos en causal de nulidad por violación de normas superiores, razón por la cual deberán ser anulados en el aparte relativo a la determinación de la cuantía de la pensión vitalicia de jubilación gracia, para ordenar a la entidad demandada que efectúe una nueva liquidación, incluyendo las primas de alimentación y de navidad, como se solicitó en la demanda, a fin de determinar el valor de cada mesada desde cuando se hizo exigible el derecho, en orden a establecer la diferencia entre la

cantidad reconocida y pagada a la impugnante. La suma se reajustará conforme a las normas que han regulado la materia, desde la fecha del reconocimiento, aclarando que la entidad de previsión debe solicitar la autorización para la revocatoria directa o, en su defecto, demandar la última resolución que actualizó la pensión. Respecto de la solicitud de inclusión del reajuste del 25% es necesario mencionar que, mediante la Resolución No. 011306 de 5 de octubre de 1995 (fls. 5 a 8), la entidad reliquidó la pensión de jubilación de la demandante, incluyendo el mencionado factor, por tal motivo no se puede ordenar el reajuste por este concepto. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fl. 143-145). Sostuvo que la Caja Nacional de Previsión respecto al reconocimiento de la pensión gracia no encuentra actualmente reparo alguno pero se aparta de la decisión en cuanto ordena liquidar la prestación con todos los sueldos devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del status de pensionada. Sin perjuicio de lo anterior, la cuantía se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales, según lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones contenidas en estas normas se refieren al tiempo de servicio y a la edad de jubilación, sin hacer discriminación respecto de los factores de liquidación. La pensión gracia, como no está ligada a una afiliación y en consecuencia a los aportes, debe ceñirse por la norma general que rija para la fecha de status de

cada individuo, pues el mismo Consejo de Estado ordena que para establecer el monto de la pensión, es decir, en cuanto a los factores salariales a incluir, se debe tener en cuenta la Ley 4 de 1966, norma que es de carácter general, aplicable a todos los servidores públicos. El mismo Consejo de Estado en varias providencias ha sostenido que después de la Ley 6 de 1945, en materia de pensiones para los empleados del orden territorial, entró a regir la Ley 33 de 1985, por consiguiente, probado como está que la actora es servidora pública del orden territorial y que su status lo adquirió después del 23 de diciembre de 1990, lógico es concluir que se le debe aplicar esta disposición en toda su integridad. Esta pensión se debe liquidar sobre los factores de salario devengados por la docente, que adicionalmente se encuentren enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. En caso de acceder a las pretensiones de la demanda solicitó declarar la prescripción de las mesadas o diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de radicación de la demanda, prescripción que deberá declararse respecto a la fecha de status de pensionada, es decir el 23 de diciembre de 1990, tal como lo establece el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. CONSIDERACIONES ACTOS ACUSADOS Acto ficto o presunto negativo procedente del silencio de la administración frente a la solicitud de reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales, radicada por la actora el 4 de junio de 2002 (fls. 19 a 21 ).

Resolución No. 00997 de 27 de febrero de 2003, mediante la cual la Oficina Jurídica de Cajanal resolvió el recurso de apelación declarando que se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo y confirmando el acto ficto o presunto surgido del mismo (fls. 9 a 15). PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la actora tiene derecho a que Cajanal le reliquide y pague la pensión gracia con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada. LA PENSIÓN GRACIA La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del

promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. LO PROBADO EN EL PROCESO La Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 20887 de 29 de marzo de 1993, reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor de la accionante, en cuantía de $82.725.14 efectiva a partir del 23 de diciembre de 1990, teniendo en cuenta como factor salarial la asignación básica (fls.2 a 4). A través de la Resolución No. 011306 de 5 de octubre de 1995, Cajanal reliquidó la pensión de jubilación por nuevos factores salariales, elevando la cuantía a la suma de $104.546.41, liquidando la asignación básica, reajuste del 25% congelado y el 25% descongelado, efectiva a partir del 23 de diciembre de 1990, pero con efectos fiscales a partir del 1 de febrero de 1992 por prescripción trienal (fls. 5 a 7). Mediante derecho de petición radicado el 4 de junio de 2002 la actora solicitó la revisión de su pensión de jubilación gracia a fin que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales (fls 19 a 21). Por escrito presentado el 5 de septiembre de 2002, la actora interpuso recurso de apelación contra el acto ficto o presunto negativo resultado del silencio de la Administración frente a la solicitud anterior (fl. 9). En la Resolución No. 00997 de 27 de febrero de 2003, la entidad demandada resolvió el recurso interpuesto, declaró el fenómeno del silencio administrativo

negativo y confirmó el acto ficto o presunto procedente del mismo (fls. 9 a 15). A través de la Resolución No. 0024114 de 11 de diciembre de 2003, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, reliquidó la pensión gracia por allegar nuevos tiempos, elevando la cuantía a la suma de $ 1.576.384.76, efectiva a partir del 30 de diciembre de 2002 (fls. 107 a 109). Mediante escrito de 5 de marzo de 2003, la accionante solicitó nuevamente la revisión de la liquidación pensional por inclusión de factores, solicitud que fue negada por improcedente por medio del Auto No. 0112763 de 11 de diciembre de 2003 (fls. 105 a 106). Con el certificado expedido por el Fondo Educativo Regional de Bogotá, visible a folio 17, quedaron acreditados los factores salariales devengados por la actora durante el año 1990, anterior al reconocimiento pensional, así: sueldo, primas de alimentación, habitación, navidad y reajuste del 25%; respecto de este último factor, a folio 16 del expediente obra constancia de haber devengado un mayor valor en el mismo periodo. LIQUIDACIÓN PENSIONAL La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada con la asignación básica, reajuste del 25% congelado y 25% descongelado (fls. 5 a 8), sin tener en cuenta las primas de alimentación, habitación y navidad, reconocidas durante el año fijado para la causación, tal como quedó acreditado con la probanza que corre de folio 17.

Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Considera la Sala oportuno transcribir la parte pertinente de la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, en la que se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 27 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión

mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones…”. Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad

afiliada a cualquier Caja de Previsión.”. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia las primas de alimentación, habitación, navidad y el 25% de sobresueldo(fls.16-17), porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el año anterior a aquel en que adquirió el status pensional, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL AL RETIRO No es viable la reliquidación de la pensión gracia a la fecha del retiro porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. Aunque, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente y, de la misma manera, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 (21 de febrero) consagró que no será incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el docente esté mental y físicamente apto, la Ley 71 de 1988, artículo 9, que estableció la

reliquidación de la pensión, tomó como base el promedio de los salarios del último año sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social y como la pensión gracia se rige por normas especiales no está sujeta a aportes, por lo que no le es aplicable este precepto. En otras palabras, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación. Por las razones que anteceden es válido reliquidar la pensión gracia reconocida a favor de la actora teniendo en cuenta los factores salariales mencionados, primas de alimentación y vacaciones y sobresueldo de 25%, este último de acuerdo con el último y mayor porcentaje certificado, devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, que fueron los que tuvo en cuenta la sentencia recurrida. Establecido como está que la demandante tiene derecho a que se le incluyan como factores pensionales los ya descritos, causados en el año anterior al status, forzoso es concluir que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En relación con la prescripción declarada por el fallador de instancia, no comparte la Sala la fecha tenida en cuenta para declararla, pues la actora solicitó por

primera vez la reliquidación de su pensión gracia el 4 de junio de 2002 (fl. 79), por lo que los derechos aquí reconocidos se harán exigibles a partir del 4 de junio de 1999, siendo necesario declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad a esta fecha, mas no desde el 5 de marzo de 2003, cuando elevó la segunda petición, pues el término se interrumpió desde la primera. Aunque la Sala comparte la posición del a quo en lo atinente a la imposibilidad de reliquidar la pensión gracia a la fecha del retiro, hace suya también la razón esgrimida por el a quo para no pronunciarse sobre el tema, que no es el objeto del debate en este proceso. En este orden de ideas la sentencia apelada deberá ser confirmada, con la sola aclaración de que los derechos aquí reconocidos se harán exigibles a partir del 4 de junio de 1999, por prescripción trienal en aplicación del articulo 102 del Decreto 1848 de 1969. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia del 3 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Graciela Guerrero de Idarraga, contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, con la aclaración de que los derechos aquí reconocidos se harán exigibles desde el 4 de junio de 1999, por prescripción trienal. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO Ausente con excusa

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE