CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-06958-01(2286-07)-2009

PENSION GRACIA - Beneficiarios La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 4 ídem, y en cuantía equivalente a la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicio. (art. 1º ibídem). Dicha pensión fue extendida por la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y; a los Inspectores de Instrucción Pública. Siendo extensiva, nuevamente, mediante la Ley 37 de 1933 a los maestros que hubieran completado los servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 - ARTICULO 4 / LEY 114 DE 1913ARTICULO 1 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933

PENSION GRACIA - Liquidación con los factores salariales devengados durante el año anterior al status de pensionado / PENSION GRACIARequisitos / PENSION GRACIA - Compatibilidad con pensión de jubilación e invalidez La Jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en afirmar que la pensión gracia, por tratarse de un régimen especial, se debe liquidar con la totalidad de los factores salariales devengados por el empleado durante el año anterior al status de pensionado y no al retiro del servicio. Al tener la pensión gracia un régimen especialísimo, su reconocimiento se efectúa al cumplir con los

requisitos, esto es, la honradez, consagración, buena conducta, edad y tiempo de servicios. Su liquidación, en tanto, mira todos los factores salariales devengados durante el año anterior a aquel en que adquirió el status pensional, y no solo la asignación básica. Al ser un régimen exclusivo, instituido para cumplir su finalidad, debe estar sujeto a las disposiciones contenidas en las normas especiales, por lo que su liquidación se hace cuando el pensionado adquiere el status, o sea, cuando cumple el requisito de los 20 años de servicio, y su reconocimiento será cuando cumple la edad de 50 años, demostrando no haber recibido pensión o recompensa del nivel nacional, al igual que su honradez y consagración. Por ésta razón, no es viable ordenar la reliquidación al retiro definitivo del servicio, porque los factores devengados, durante el lapso subsiguiente al reconocimiento de la pensión gracia, son útiles para la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación. Así mismo, porque los docentes pueden percibir la pensión gracia, que es compatible con la pensión de jubilación hasta la edad de retiro forzoso; al igual que la pensión de invalidez, sin que sea posible una doble reliquidación de la pensión gracia que el legislador no previó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06958-01(2286-07)

Actor: TERESA DEL NIÑO JESUS SUAREZ DE OCAMPO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 5 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por TERESA DEL NIÑO JESUS SUAREZ DE OCAMPO contra la Caja Nacional de

Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad del acto ficto o presunto declarado y la Resolución No. 1826 de 31 de marzo de 2003, que desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la pensión gracia de la actora. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle su pensión gracia con el 75% de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status pensional, teniendo en cuenta las primas de alimentación, habitación, vacaciones y navidad. La entidad demandada deberá ordenar el pago de la totalidad de las diferencias entre lo que se la ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 10307 de 2 de mayo de 2001 hasta el momento de su inclusión en nomina con la totalidad de los factores devengados, junto con los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar y el cumplimiento de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante prestó sus servicios al Distrito de Bogotá durante más de 20 años

y le fue reconocida la pensión gracia mediante la Resolución No. 10307 de 2 de mayo de 2001, efectiva a partir del 29 de agosto de 2000. En el reconocimiento pensional, la entidad demandada solo tuvo en cuenta la asignación básica de la actora y dejó sin incluir las primas de alimentación, habitación, vacaciones y navidad, que fueron factores devengados y certificados durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status jurídico de pensionada. El 9 de julio de 2002 presentó solicitud de revisión de la pensión para que se tuvieran en cuenta la totalidad de los factores salariales, la cual no fue contestada por la entidad demandada y ante el silencio administrativo que se produjo, interpuso recurso de apelación que fue resuelto mediante la Resolución No. 1826 de 31 de marzo de 2003. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política de Colombia, artículos 2, 6, 25, y 58; Código Civil artículo 10; Ley 57 de 1887, artículo 5; Ley 4ª de 1966, artículo 4; Decreto 1743 de 1966, artículo 5; Decreto 01 de 1984, artículo 178; Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 62 de 1985, artículo 1; Ley 114 de 1913, artículos 1 a 5; Ley 37 de 1933, artículo 3. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las suplicas de la demanda (Fl. 199 a 218), con la siguiente argumentación: La entidad demandada reconoció a la actora la pensión gracia con base en la

asignación básica devengada en el año anterior a la fecha en que consolidó su status pensional, es decir, el 29 de agosto de 2000. De acuerdo con las normas aplicables y la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto del reconocimiento, liquidación y pago de la pensión gracia, la Caja Nacional de Previsión Social tenía la obligación de incluir en la liquidación de la pensión gracia, la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la fecha en que se consolidó el status pensional (30 de agosto de 1999 al 29 de agosto de 2000). Al no liquidar la pensión conforme a lo expuesto anteriormente, deben anularse los actos administrativos que negaron la reliquidación y ordenarla incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante. Toda reliquidación de la pensión gracia debe circunscribirse a los factores salariales devengados por el titular durante el año anterior a la fecha en que se consolidó el status para acceder a dicha prestación, es decir, no es procedente legalmente la reliquidación por nuevos tiempos. EL RECURSO La demandada interpuso recurso de apelación (Fls. 143 a 145). Manifestó su inconformidad diciendo que las normas establecidas para la pensión gracia no señalan los factores salariales y además de no estar ligada a una afiliación y en consecuencia a los aportes, se debe ceñir a la norma general que rija para la fecha de la solicitud. Según lo establecido anteriormente, Cajanal liquidó la pensión de la demandante con base en las normas aplicables a todos los empleados públicos, previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones previstas en estas normas,

se refieren al tiempo de servicio y edad de jubilación, sin hacer discriminación respecto de los factores de liquidación. La Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, establecen los requisitos para acceder a la pensión y el porcentaje de la misma, tomando como base los factores sobre los cuales se aporto para la seguridad social en el último año de servicio; también señalan los factores base de liquidación que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión entre los cuales no figuran las primas alimentación, habitación, vacaciones y navidad. Así mismo, la Ley 4ª de 1966 no se pronunció respecto de los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de los docentes, razón por la cual se acude al régimen común de los empleados oficiales, este es el Decreto 1045 de 1978; para quienes adquirieron el status al 28 de enero de 1985, a partir del 29 del mismo año, fecha de vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985, se toman como factores salariales los allí establecidos en forma taxativa. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si la señora TERESA DEL NIÑO JESUS SUAREZ DE OCAMPO tiene derecho a que Cajanal le reliquide y pague la Pensión Gracia, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional. Actos acusados Acto Ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, declarado y constituido en la Resolución No. 1826 de 31 de marzo 2003, proferida por el Jefe

de la Oficina Jurídica de Cajanal, que confirmó el acto ficto que negó la reliquidación de la pensión gracia de la demandante. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 010307 de 2 de mayo de 2001 (Fl. 2), la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal reconoció la pensión gracia a la actora, teniendo en cuenta únicamente su asignación básica, efectiva a partir del 29 de agosto de 2000. El 2 de julio de 2002 la actora solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la pensión gracia (Fl. 84), a la cual no se dio respuesta configurando el acto administrativo ficto contra el cual interpuso recurso de apelación el 11 de octubre de 2002 (Fl. 93). Mediante Resolución No. 001826 de 31 de marzo de 2003 (Fl. 5), el Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal resolvió el recurso apelación y declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo y lo confirmó, estableciendo que para los fines de liquidar y reliquidar esta prestación, se tomaron los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status y posterior retiro, conforme lo establecido en la Ley 62 de 1985, teniendo en cuenta que la actora adquirió el status de pensionada el 29 de agosto de 2000, es decir, en vigencia de dicha disposición. A través de la Resolución No. 0830 de 20 de enero de 2004, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, reconoció la reliquidación de la pensión gracia de la actora incluyendo nuevos tiempos aportados, teniendo en

cuenta la asignación básica del año anterior a la fecha en que se retiró de servicio. Análisis de la Sala La Pensión Gracia La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 4 ídem, y en cuantía equivalente a la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicio. (art. 1º ibídem) Dicha pensión fue extendida por la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y; a los Inspectores de Instrucción Pública. Siendo extensiva, nuevamente, mediante la Ley 37 de 1933 a los maestros que hubieran completado los servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. Con la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1966, se consagró en su artículo 4º: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados, durante el último año de servicios. Liquidación Pensional La pensión gracia reconocida a la actora mediante Resolución No. 10307 de 2001

fue liquidada con base en la asignación básica, sin tener en cuenta los demás factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del Status Pensional (Fl. 3). Posteriormente se reliquidó su pensión mediante Resolución No. 0830 de 2004, con inclusión de tiempos nuevos al momento en que se retiró del servicio (Fl. 185). La Jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en afirmar que la pensión gracia, por tratarse de un régimen especial, se debe liquidar con la totalidad de los factores salariales devengados por el empleado durante el año anterior al status de pensionado y no al retiro del servicio. Por lo anterior se concluye que CAJANAL no podía reliquidar la pensión gracia de jubilación reconocida a favor de la actora teniendo en cuenta los tiempos laborados con posterioridad a la fecha en que adquirió el status pensional, pero como esa parte del acto no fue cuestionado es imposible hacer un pronunciamiento de fondo por no ser el objeto del debate. La orientación dada por el legislador para el reconocimiento de la pensión gracia, fue beneficiar a aquellos docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional. Por lo que se considera un régimen especial y excepcional de pensión, que no está sujeto a las normas generales que regulan la materia. Por ser un régimen exclusivo, instituido para cumplir su finalidad, debe estar sujeto a las disposiciones contenidas en las normas especiales, por lo que su liquidación se hace cuando el pensionado adquiere el status, o sea, cuando cumple el requisito de los 20 años de servicio, y su reconocimiento será cuando

cumple la edad de 50 años, demostrando no haber recibido pensión o recompensa del nivel nacional, al igual que su honradez y consagración. Al tener la pensión gracia un régimen especialísimo, su reconocimiento se efectúa al cumplir con los requisitos, esto es, la honradez, consagración, buena conducta, edad y tiempo de servicios. Su liquidación, en tanto, mira todos los factores salariales devengados durante el año anterior a aquel en que adquirió el status pensional, y no solo la asignación básica. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, limitó el valor de la liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, exceptuando expresamente a aquellos empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la parte actora, por ser beneficiario de la “pensión gracia”. Además con la expedición de la Ley 62 de 1985, quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, pues la primera de las citadas, lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben pagar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión. Reliquidación Pensional al Retiro Por último, es oportuno reiterar que la orientación dada por el legislador para el reconocimiento de la pensión gracia, fue beneficiar a aquellos docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional. Por lo que se considera un régimen especial y excepcional de pensión, que no está sujeto a las normas generales que regulan la materia.

Al ser un régimen exclusivo, instituido para cumplir su finalidad, debe estar sujeto a las disposiciones contenidas en las normas especiales, por lo que su liquidación se hace cuando el pensionado adquiere el status, o sea, cuando cumple el requisito de los 20 años de servicio, y su reconocimiento será cuando cumple la edad de 50 años, demostrando no haber recibido pensión o recompensa del nivel nacional, al igual que su honradez y consagración. Por ésta razón, no es viable ordenar la reliquidación al retiro definitivo del servicio, porque los factores devengados, durante el lapso subsiguiente al reconocimiento de la pensión gracia, son útiles para la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación. Así mismo, porque los docentes pueden percibir la pensión gracia, que es compatible con la pensión de jubilación hasta la edad de retiro forzoso; al igual que la pensión de invalidez, sin que sea posible una doble reliquidación de la pensión gracia que el legislador no previó. Este planteamiento ha sido reiterado en pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, como se observa en sentencia S-1286 de 13 de octubre de 2005, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que dijo: “No es viable la reliquidación pensional para la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria y de ninguna manera para la de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el

tratamiento que le dio el legislador. No debe perderse de vista que, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio. Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria sí proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior.” Como quedó probado que a la demandante se le reliquidó la prestación solamente con la asignación básica dejando por fuera los demás factores salariales devengados en el año anterior a aquel en que adquirió el status de pensionada, y teniendo en cuenta que no se puede hacer la reliquidación de la pensión gracia al momento del retiro, la sentencia apelada que accedió a las suplicas de la demanda, deberá ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 5 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las suplicas de la demanda incoada por Teresa del Niño Jesús Suárez de Ocampo contra la Caja Nacional de Previsión Social.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE