CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-07128-01(0858-06)-2008

PENSION GRACIA – Liquidación. No opera sobre aportes. Antecedente jurisprudencial / PENSION GRACIA – Régimen especial Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia, además de la asignación básica mensual y el sobresueldo, las primas de alimentación, habitación y navidad, de conformidad con la certificación aludida, porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. PENSION GRACIA – Se liquida sobre los factores devengados al momento de su causación y no del retiro del servicio El derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores

devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación, con los factores devengados en el año anterior al estatus pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 25000-23-25-000-2003-07128-01(0858-06)

Actor: MARIA YADILA ZALAMEA DE ALVAREZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

REF: EXPEDIENTE No.250002325000200307128 01.-

No. INTERNO: 0858-2006AUTORIDADES NACIONALES.-

ACTORA: MARÍA YADILA ZALAMEA DE ÁLVAREZ.-

HOJA No. 2 .- AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 1 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por MARÍA YADILA ZALAMEA DE ÁLVAREZ contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 4887 de 3

de abril de 1997, que le reconoció la pensión gracia a la actora, y la nulidad del Auto No. 104966 de 27 de mayo de 2003, que le negó la reliquidación de la prestación, proferidos por la Subdirección General de Prestaciones Económicas. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados; indexar el valor de las condenas de acuerdo con el índice de precios al consumidor; ordenar el pago de intereses moratorios sobre las diferencias adeudadas por cada mesada pensional y dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 176, 177, 178 del C.C.A. y a la sentencia C-188 de 1999; reconocer los derechos adicionales a que haya lugar, con base en las facultades ultra y extrapetita, y condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada (Fls. 10 a 14). Basó su petitum en los siguientes hechos: CAJANAL, mediante Resolución No. 4887 de 3 de abril de 1997, le reconoció a la actora la pensión de jubilación gracia teniendo en cuenta sólo el sueldo básico (sic). La actora solicitó la reliquidación de la pensión gracia incluyendo todos los factores constitutivos de salario.

REF: EXPEDIENTE No.250002325000200307128 01.-

No. INTERNO: 0858-2006AUTORIDADES NACIONALES.-

ACTORA: MARÍA YADILA ZALAMEA DE ÁLVAREZ.-

HOJA No. 3 .- CAJANAL, mediante Auto No. 104966, negó la reliquidación de la pensión. NORMAS VIOLADAS Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 83, 84, 95, 209, 228 de la Carta Política; 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 4, 140 del Código de Procedimiento Civil; Título I del Código Contencioso Administrativo; 2 de la Ley 114 de 1913; 17 de la Ley 6 de 1945; Ley 6 de 1946; 3 de la Ley 65 de 1946; 2 de la Ley 24 de 1947; Ley 4 de 1966; 2 de la Ley 5 de 1969; 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; 115 de la Ley 115 de 1994; 45 de Decreto 1045 de 1978; 36 del Decreto 2277 de 1979; Acuerdo 2 de 1971 del H. Consejo de Estado. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 116 a 129): La pensión gracia es una prestación especial a cargo del tesoro público que no requiere de aportes para su reconocimiento, debe ser pagada por CAJANAL y es compatible con el disfrute del sueldo. La Ley 33 de 1985 no es aplicable a la pensión gracia pues esta norma, en el

artículo 1, inciso 2, excluye de su campo de aplicación a los empleados oficiales que estén adscritos a un régimen especial de pensiones como el de la pensión gracia. En consecuencia para efectos de liquidar la referida prestación deben aplicarse la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año. La pensión gracia equivale al 75% del salario mensual promedio devengado en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, es decir, de toda suma que de manera regular y periódica reciba el docente destinada a remunerar

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HOJA No. 4 .- sus servicios, por lo cual la pensión de la actora debió liquidarse teniendo en cuenta, además de la asignación básica mensual y el sobresueldo, los demás factores salariales devengados entre el 8 de mayo de 1994 y el 7 de mayo de 1995, es decir, las primas de alimentación, navidad y habitación; sin incluir la prima de vacaciones pues este factor no fue devengado dentro del período en referencia. Como la reclamación se presentó el 29 de agosto de 2002 procede el reajuste pensional a partir del 29 de agosto de 1999, por prescripción trienal. EL RECURSO La parte demandada, al sustentar la impugnación, manifestó lo siguiente (Fls. 130 a 131): Las leyes 33 y 62 de 1985 deben aplicarse para efectos de determinar los

factores salariales, toda vez que las excepciones que ellas consagran hacen referencia al tiempo de servicio, a la edad de jubilación y al monto de la pensión, sin hacer distinciones sobre las bases de liquidación. Estas leyes señalan que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Sobre el particular el Consejo de Estado ha manifestado que “después de la Ley 6 de 1945, en materia de pensiones para los empleados del orden territorial entró a regir la Ley 33 de 1985”. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si procede la reliquidación de la pensión de jubilación gracia de la actora, MARÍA YADILA ZALAMEA DE ÁLVAREZ, teniendo en cuenta la

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HOJA No. 5 .- totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de la Resolución No. 4887 de 3 de abril de 1997 y del Auto No. 104966 de 27 de mayo de 2003, proferidos por CAJANAL, que le negaron la reliquidación solicitada. La Sala sólo se pronunciará sobre la apelación interpuesta por la entidad accionada, que discute los factores salariales reconocidos por el Tribunal.

LO PROBADO EN EL PROCESO El 3 de abril de 1997, mediante Resolución No. 4887, CAJANAL le reconoció a la actora la pensión mensual vitalicia de jubilación gracia, efectiva a partir del 7 de mayo de 1995, teniendo en cuenta la asignación básica mensual y el sobresueldo (Fls. 3 a 5). El 20 de agosto de 2002 la actora solicitó la reliquidación de la pensión gracia (Fls. 35 a 36). El 27 de mayo de 2003, CAJANAL, mediante Auto No. 104966, negó la petición de reliquidación (Fls. 7 a 8). La Secretaria de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá certificó que la actora devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, comprendido entre el 7 de mayo de 1994 y el 7 de mayo de 1995, sueldo básico, sobresueldo, subsidio de transporte, reajuste, auxilio de movilización, compensación de horas, y primas de alimentación, habitación, especial, dedicación, académica, vacaciones y navidad (Fl. 82). LA PENSIÓN GRACIA La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas PriMARÍAs Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1 de la ley

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HOJA No. 6 .- la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5 dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. LIQUIDACIÓN PENSIONAL La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada teniendo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo, sin incluir las primas de alimentación, habitación y navidad factores reconocidos durante el año fijado para la causación del derecho. Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Considera la Sala oportuno transcribir la parte pertinente de la sentencia de 11 de

octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente: CARLOS ORJUELA GÓNGORA, en la que se dijo:

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HOJA No. 7 .- “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 27 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley

haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones…”. Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas PriMARÍAs Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión.”. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia, además de la

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HOJA No. 8 .- asignación básica mensual y el sobresueldo, las primas de alimentación, habitación y navidad, de conformidad con la certificación aludida, porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL AL RETIRO No es viable la reliquidación de la pensión gracia a la fecha del retiro porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. Aunque, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente y, de la misma manera, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 (21 de febrero) consagró que no será incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el docente esté mental y físicamente apto, la Ley 71 de 1988, artículo 9, que estableció la

reliquidación de la pensión, tomó como base el promedio de los salarios del último año de salarios sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social y como la pensión gracia se rige por normas especiales, no está sujeta a aportes, por lo que no le es aplicable este precepto. En otras palabras, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la

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HOJA No. 9 .- entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación, con los factores devengados en el año anterior al estatus pensional. Por las razones que anteceden se confirmará la decisión del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

Confírmase la sentencia de 1 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso promovido por la señora MARÍA YADILA ZALAMEA DE ÁLVAREZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. Reconócese personería al abogado LUIS ALBERTO JIMÉNEZ POLANCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 15.302.611 y tarjeta profesional No. 129780 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la actora, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 134 del expediente. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ

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ACTORA: MARÍA YADILA ZALAMEA DE ÁLVAREZ.- HOJA No. 10 .-