CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-07315-01(4992-05)-2006

FOMENTO AL AHORRO – Es computable en la liquidación de la pensión de jubilación de los empleados de la Superbancaria / SALARIO – Definición según el Código Sustantivo del Trabajo / CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERBANCARIA – El factor de Fomento al Ahorro debe incluirse en la liquidación de la pensión de sus empleados En varias providencias dictadas por esta Corporación se ha accedido a las súplicas de la demanda, vale decir, se ha anulado el acto administrativo que negó la reliquidación pensional para incluir el factor denominado “Fomento al ahorro” y como restablecimiento del derecho, en principio, ha ordenado la inclusión del mismo en una reliquidación con los pagos pertinentes. Se ha tenido en cuenta que el citado factor le fue pagado al empleado y que como tal, debe ser tenido en cuenta en la liquidación pensional, pues conforme al Art. 127 del C. S. T. “(...) constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte (...)”. Y como el 42% del salario denominado “Fomento al Ahorro” tiene como causa la prestación del servicio, indudablemente es factor salarial. Y, dicho factor no comprende un salario a título de mera liberalidad, a cargo del tesoro público.No obstante el particular criterio del ponente de esta providencia que ha sido opuesto a dicho reconocimiento, después de varios pronunciamientos en ese sentido, acoge a la decisión mayoritaria de la Sala de la Sección Segunda de esta Corporación que ha considerado que el factor denominado “Fomento al ahorro”

pagado mensualmente por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria a los empleados de la Superintendencia Bancaria es computable en la liquidación de la pensión de jubilación. Pero, por lo pronto, aclarará su voto. En tal razón, se confirmará parcialmente la sentencia impugnada, haciendo las siguientes precisiones: Se revocará parcialmente el numeral 1° de la sentencia de primera instancia en cuanto decretó la nulidad parcial de las Res. Nos. 0391 de marzo 1°/89 y 0534 de marzo 16/89 por cuanto no se agotó vía gubernativa y además es irrelevante su juzgamiento por lo que la Sala se INHIBIRÁ de su juzgamiento por ineptitud sustantiva de la demanda y, se precisará el numeral segundo en cuanto que la fecha de reconocimiento de la reliquidación es a partir de enero 1°/89 pagadera a partir de abril 4/00 por prescripción trienal que se declarará.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., junio veintidós (22) de dos mil seis (2006) Radicación número : 25000-23-25-000-2003-07315-01(4992-05)

Actor : ABDON OCHOA BENAVIDES

Demandado : CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Controv. PENSION JUBILACION - RELIQUIDACION

INCLUSIÓN 42% DE FOMENTO AL AHORRO Ref. 4992-05 AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Demandada contra la sentencia del 23 de diciembre de 2004 proferida por la Subsección ‘D’ de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sala de Descongestión, en el proceso No. 03-07315, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. El Señor ABDÓN OCHOA BENAVIDES, en ejercicio de Art. 85 del C.C.A., el 22 de agosto de 2003 demandó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA–CAPRESUB y solicitó, se declare la nulidad parcial de las Res. Nos. 0391 del 1° de marzo de 1989 y la 0534 del 16 de marzo de 1989, así como la nulidad de la comunicación No. 1001611 del 23 de abril de 2003 proferidos por el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superbancaria, con las dos primeras se hace el reconocimiento de una pensión de jubilación, y con la tercera se negó la reliquidación de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicita el reajuste de su pensión de jubilación

a partir del 1° de enero de 1989 con aplicación de la respectiva prescripción, incluyendo como factor de salario la prestación denominada Fomento al Ahorro que constituye el 42% de la asignación básica mensual sobre las primas estatutarias que fueron tomadas como factor de salario para la liquidación de la pensión, con base en la asignación mensual devengada sin el Fomento al Ahorro. Finalmente requiere que se ordene lo dispuesto en los Arts. 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos. Las anteriores pretensiones se fundamentan en los hechos que relata y donde se destaca: Que el Director General de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA “ CAPRESUB”, mediante Res. No. 0391 de marzo 1°/89, que fuera aclarada mediante la Res. No. 0534 de marzo 16/89, reconoció al demandante una pensión de jubilación en cuantía de $72.655,11 efectiva a partir de enero 1°/89, fecha en la cual se produjo el retiro definitivo del servicio. Que para efectos de liquidar la pensión de jubilación reconocida, CAPRESUB incluyó como factores salariales la asignación básica mensual, el incremento por antigüedad, la bonificación por servicios prestados y, las primas semestrales, pero no incluyó como factor salarial la prestación denominada FOMENTO AL AHORRO equivalente a un 42% del salario mensual. Que CAPRESUB, como entidad de previsión social es la encargada de reconocer y pagar a los empleados de la Superintendencia Bancaria, a los de la

misma Caja, a los pensionados y a los sustitutos pensionales las prestaciones económicas consagradas en sus estatutos y en la ley, dentro de la cual se encuentra la prestación de Fomento de Ahorro establecida en el Art. 28 del Acuerdo No. 003 del 29 de enero de 1992, expedido por la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de la Superbancaria, por la cual se adopta el Reglamento General de los Servicios y Prestaciones. Que la Parte Actora, como empleado de la Caja Demandada, recibía mensualmente su sueldo pagado así: la asignación básica mensual y otra cantidad equivalente al 42% de esa asignación básica de Fomento de Ahorro. Que el abril 4/03 la Parte Actora solicitó ante la Caja Demandada la reliquidación de su pensión de jubilación, petición que fue resuelta desfavorablemente mediante la comunicación No. 001611 de abril 23/03. Que teniendo en cuenta el Fomento al Ahorro corresponde a una retribución mensual que reconoce la Caja a sus empleados por los servicios prestados, debe incluirse como factor salarial para efectos de reliquidar la pensión de jubilación de la Actora, desde la fecha en que le fue otorgada, es decir, desde el 1° de enero de 1989. Normas violadas y concepto de violación. Cita como tales los Arts. 53 de la Constitución Política; Art. 27 del Dcto. 3135/68;Dcto. 1848/69; Arts. 3° y 45 del Dcto. 1045/78; el Art. 1° de la Ley 33/85; y la Ley 71/88. Argumenta:

Que la Entidad demandada no tuvo en cuenta la prestación denominada Fomento al Ahorro para incluirla como factor salarial - base para liquidar la pensión de jubilación, ni para promediar las primas estatutarias a pesar de tener la connotación de salario al reconocerse mensual, periódica y directamente por CAPRESUB a sus empleados. Que está destinada a remunerar de manera directa el servicio prestado por el empleado, es decir, que tiene el carácter de salario y sobre dicho monto la Caja efectuó los descuentos por concepto de aportes al sistema de seguridad social integral y de retención en la fuente. (Fls. 181/212 exp.) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El apoderado de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA SUPERINTENCENCIA BANCARIA argumenta que el Art. 1° de la Ley 33/85 establece que el monto de la pensión de jubilación equivale al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Que la misma norma en su artículo 3° (modificado por el Art. 1° de la Ley 62/85) define en forma taxativa los factores salariales que constituyen la base para los aportes de los empleados oficiales del orden nacional, sin que allí se haya enunciado el fomento al ahorro. Que la Caja actuando estrictamente con sujeción a las normas referidas procedió a liquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores enunciados en la norma anteriormente indicada incluyendo, además de estos, la prima estatutaria, por cuanto sobre esta se efectuaron aportes,

circunstancia que da lugar a aplicar el inciso 3° del mismo Art. 3°, porque allí claramente se establece que en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes. (Fls. 218/223 exp.) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo ACCEDIÓ a las súplicas de la demanda así: “1°. DECLARASE la nulidad parcial de las Res. Nos. 0391 de marzo 1°/89 y 0534 de marzo 16/89 y el Oficio No. 1001611 de abril 23/03. 2°. Como consecuencia de la anterior decisión y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a CAPRESUB, que reliquide, reconozca y pague ... la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo en ésta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El pago se hará teniendo en cuenta la prescripción trienal ... La Caja hará los descuentos correspondientes por razón de los aportes efectuados debidamente indexados al valor, para lo cual se seguirá el procedimiento previsto para la condena que se impone. 3°. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo anterior la entidad demandada deberá pagarle, las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de percibir entre los valores que le habían sido reconocidos y pagados y los que dejó de percibir por la no inclusión de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes en la resolución de reliquidación de la pensión de jubilación, sumas que serán canceladas por la entidad demandada y deberán de ser

actualizadas con INDEXAZIÓN al valor teniendo en cuenta para el efecto la fórmula establecida en la parte considerativa. 4°. A esta providencia se le dará cumplimiento dentro de los términos establecidos en los Arts. 176 y 177 del C.C.A. ...” (Fls. 293/294 exp.) (Resaltado fuera de texto). Al respecto hizo las siguientes consiferaciones: Que de la asignación básica devengada mensualmente por la Parte Actora del 42% se denominaba “Fomento al Ahorro”, factor que junto con los demás integraba el total reconocido a la demandante como pago por la prestación de sus servicios. Descarta que se tratara de una gratuidad o mera liberalidad del empleador, razón por la cual estima que el Fomento al Ahorro debió ser incluido por la Caja al momento de reconocer, liquidar y pagarle la pensión de jubilación del accionante. (Fls. 283/294 exp.) APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La Parte Demandada interpuso este recurso y manifiesta que la prestación de fomento al ahorro es de carácter especial y extralegal y, por consiguiente, no puede afirmarse que sea factor para tener en cuenta en la liquidación de la pensión. Que la naturaleza de dicha prestación se deduce del texto de la Ley 6ª/45 en la cual se menciona la facultad de las entidades obligadas a pagar dicha prestación especial, pero siempre bajo la percepción de hacerlo como un fomento especial, más no como una retribución directa al trabajo. Que si el Fomento al Ahorro no tiene carácter de salario, no puede ni debe ser tenido en cuenta en el momento de realizar la liquidación de la pensión, toda vez

que se estaría creando una situación que solo es susceptible de ser creada por el Congreso de la República o el Gobierno Nacional en desarrollo de las directrices legales. Que la sentencia del Consejo de Estado, exp. 13.211 del Magistrado Ponente CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA no es aplicable al caso por cuanto en autos se estudia una materia completamente distinta y ajena, además, de acuerdo con el Art. 17 del C.C., los fallos tienen efectos interpartes y dependen de lo que se haya propuesto y debatido dentro de cada proceso. (Fls. 295/299 exp.) LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso de apelación. Y, ahora, al no observarse causal de nulidad que vicie lo actuado, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se debate la nulidad de la actuación administrativa acusada que le negó la reliquidación de la pensión de jubilación, proferida por la Caja de Previsión Social de la superintendencia Bancacria - CAPRESUB por desconocer el factor del 42% que se denominaba “Fomento al Ahorro”. El A-quo accedió a las súplicas de la demanda, como ya se expresó y la Parte Demandada interpuso la apelación, recurso que se resuelve. Para resolver esta controversia se analizan los siguientes aspectos relevantes:

1. Información preliminar La Parte Actora laboró en la Superintendencia Bancaria y a su Caja de Previsión reclamó su pensión de jubilación, la cual le fue liquidada y reconocida.

Posteriormente solicitó la reliquidación pensional para la INCLUSIÓN DEL FACTOR

FOMENTO AL AHORRO en su liquidación pensional, que le fue negada y este es el acto acusado.

2. Algunas normas sobre el régimen jurídico salarial y prestacional.

Los regímenes salarial y prestacional sólo pueden ser regulados de manera general por las autoridades determinadas en el régimen jurídico aplicable. Veamos, pues, algunos mandatos constitucionales: La Constitución Política de 1886, en cuanto a salarios y prestaciones, señalaba lo siguiente: “Art. 76 Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: ... 9ª) Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.”(Negrilla fuera de texto). La Constitución Política de 1991, sobre régimen salarial y prestacional, determina: “Art. 150 Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (...) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.” (Negrilla fuera de texto).

De acuerdo con los mandatos pretranscritos, las normas sobre tales materias que expidan autoridades diferentes a las señaladas en la Constitución devienen inconstitucionales y, frente a ellas, el juez debe dejar de aplicarlas en sus

sentencias, en el evento de que aún no hayan sido suspendidas anuladas o derogadas. En la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, descentralizada nacional, que entre sus cometidos tiene el de reconocer y pagar ciertas prestaciones sociales del personal afiliado a ella, de manera extra-legal se expidieron algunas normas sobre la materia, entre las cuales descuellan: Por Acuerdo número 011 del 27 de octubre de 1977 de su Junta Directiva dispuso: “Art. 1º La Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, reconoce, paga y otorga las prestaciones sociales y los servicios autorizados por la ley y los estatutos, a sus afiliados forzosos, facultativos y adscritos y a sus pensionados.“ (Negrilla fuera de texto). Por Acuerdo número 003 del 29 de enero de 1992 la Junta Directiva de la citada entidad descentralizada adoptó el reglamento general y estableció el “fomento del ahorro” de la siguiente manera: “Art. 28 La Caja continuará contribuyendo al Fondo de Empleados de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la misma, SUPERFONDOS, ENTIDAD CON PERSONERÍA JURÍDICA reconocida por medio de la Resolución No. 0341 de junio 30 de 1965, expedida por el hoy Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Para tal efecto pagará mensualmente a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y de la Caja como ESTIMULO AL AHORRO, una suma equivalente al 42% de las asignaciones fijadas por la ley. El 27% del fomento de ahorro, previa deducción de la cotización por concepto de servicios médicos y

cuotas de afiliación, se entregará al FONDO DE EMPLEADOS. La suma restante se pagará directamente a los afiliados forzosos. A su vez, estos contribuirán mensualmente a SUPERFONDOS con una suma igual al 2% de la asignación mensual o de la mesada pensional.“ (Negrillas fuera de texto). De la normatividad precitada se colige que tales empleados mensualmente devengan la asignación básica que cancela la Superintendencia de manera directa y un 42% de ésta, pagado por CAPRESUB.

3. De la controversia actual Se controvierte si es o no computable en la liquidación pensional el factor “Fomento al ahorro” que los empleados de la Superintendencia Bancaria recibieron mensualmente de la Caja de Previsión de dicha entidad y que le fue negado a la parte actora en el acto acusado en este proceso.

De la situación fáctica. Al respecto se encuentran: Del reconocimiento pensional. Por Res. No. 0391 de marzo 1°/89 del Director General de la Caja de Previsión de la Superintendencia Bancaria, se le reconoció al accionante una pensión de jubilación en cuantía de $57.208,75 efectiva a partir del 28 de noviembre de 1988, fecha en la cual cumplió los requisitos; posteriormente fue a clarada mediante Res. No. 0534 de marzo 16/89, señalando que la cuantía era de $72.655,11 efectiva a partir de enero 1°/89 fecha en que acreditó retiro definitivo. (Fls. 3/8 y 9/11 exp.). Para liquidar la pensión de jubilación tuvo en cuenta los siguientes factores:

asignación básica, incremento por antigüedad, bonificación por servicios prestados y, las primas semestrales. Y según constancia de la Coordinadora del Grupo de Tesorería y Pagaduría, sobre el Fomento al Ahorro no se efectuó deducción alguna por concepto de aportes para previsión social en los términos de la ley 33/95 (sic). De la reliquidación pensional.- En escrito del abril 4/03 la Parte Actora solicita reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante las Res. Nos. 391/89 y 534/89 de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, para que se le incluyan los factores no tenidos en cuenta es especial el denominado “Fomento al Ahorro” (Fls. 15/19 exp.). Y por Comunicación No. 001611 de abril 23/03 de la Dirección de la Previsora, se le negó a la accionante la reliquidación pedida (Fl. 12/14 exp.). Se recuerda que la Parte Actora, impetra la nulidad parcial de las Res. Nos. 0391 de marzo 1°/89 y 0534 de marzo 16/89 y, la nulidad de la comunicación No. 001611 de abril 23/03 para reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación a partir de enero 1°/89 decretando la respectiva prescripción y, con reajustes de ley y pago de las diferencias insolutas. De anteriores decisiones judiciales sobre controversias similares. En varias providencias dictadas por esta Corporación se ha accedido a las súplicas de la demanda, vale decir, se ha anulado el acto

administrativo que negó la reliquidación pensional para incluir el factor denominado “Fomento al ahorro” y como restablecimiento del derecho, en principio, ha ordenado la inclusión del mismo en una reliquidación con los pagos pertinentes. Se ha tenido en cuenta que el citado factor le fue pagado al empleado y que como tal, debe ser tenido en cuenta en la liquidación pensional, pues conforme al Art. 127 del C. S. T. “(...) constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte (...)”. Y como el 42% del salario denominado “Fomento al Ahorro” tiene como causa la prestación del servicio, indudablemente es factor salarial. Y, dicho factor no comprende un salario a título de mera liberalidad, a cargo del tesoro público. Además, entre varios sustentos se han esgrimido los siguientes: En sentencia C-521/95 de la H. Corte Constitucional se precisó: “ La regla general es que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero, en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal

no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para sus efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional ó contractualmente y otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter salarial, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales (...)”. En Sentencia de 12 de febrero de 1993 de la H. Corte Suprema de Justicia se expresó: “ ... En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas; y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario (...) ... Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen a favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial y sin que pierdan por ello tal carácter (...)” Y, entre otras, se encuentra la sentencia de julio 31/97 de la Sección 2ª del H. Consejo de Estado, en el exp. 13.508, con ponencia de la Doctora Clara Forero de Castro, que resuelve una situación similar en la Superintendencia de Sociedades en relación con el factor “Reserva especial de ahorro”, de cierta similitud con el “Fomento de ahorro”, donde se concluyó de esta manera:

“ Estima la Sala que el hecho de que ese porcentaje de la asignación fuera pagado por Corporanónimas, entidad evidentemente diferente de la Superintendencia de Sociedades Anónimas no es inconveniente legal para su inclusión en la liquidación de la indemnización, puesto que las mismas normas que establecieron que el salario de los empleados de la Superintendencia estuviera a cargo de dos entidades diferentes, permiten también esa liquidación. No tendría explicación que fuera legal el pago mensual del salario en tal forma, e ilegal el tomar la asignación mensual básica completa para efectos de la indemnización por retiro.” De la solución de esta controversia No obstante el particular criterio del ponente de esta providencia que ha sido opuesto a dicho reconocimiento, después de varios pronunciamientos en ese sentido, acoge a la decisión mayoritaria de la Sala de la Sección Segunda de esta Corporación que ha considerado que el factor denominado “Fomento al ahorro” pagado mensualmente por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria a los empleados de la Superintendencia Bancaria es computable en la liquidación de la pensión de jubilación. Pero, por lo pronto, aclarará su voto. En tal razón, se confirmará parcialmente la sentencia impugnada, haciendo las siguientes precisiones: Se revocará parcialmente el numeral 1° de la sentencia de primera instancia en cuanto decretó la nulidad parcial de las Res. Nos. 0391 de marzo 1°/89 y 0534 de marzo 16/89 por cuanto no se agotó vía gubernativa y además es irrelevante su juzgamiento por lo que la Sala se INHIBIRÁ de su juzgamiento por ineptitud sustantiva de la demanda y, se

precisará el numeral segundo en cuanto que la fecha de reconocimiento de la reliquidación es a partir de enero 1°/89 pagadera a partir de abril 4/00 por prescripción trienal que se declarará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. REVÓCASE parcialmente el numeral 1° de la sentencia del 23 de diciembre de 2004 proferida por la Subsección ”D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sala de Descongestión, en el proceso No. 03-07315, en cuanto anuló parcialmente las Res. No. 0391 de marzo 1° de 1989 y la 0534 de marzo 16 de 1989 que habían reconocido la pensión de jubilación, y en su lugar se declara probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, y la Sala se INHIBE de su juzgamiento de conformidad con lo expresado en esta providencia.

2. Modificase parcialmente el numeral 2° de la sentencia precitada en cuanto que la reliquidación se ordena a partir de enero 1° de 1989, pagadera desde abril 4 de 2000 por prescripción trienal que se declara.

3. Confirmase en todo lo demás la sentencia del 23 de diciembre de 2004 proferida por la Subsección ”D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sala de Descongestión, en el proceso No. 03-07315 mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada, por ABDÓN OCHOA

BENAVIDES, contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.- La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

Aclaración de Voto ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO FOMENTO AL AHORRO – Debe inaplicarse el Acuerdo que lo creó como factor salarial en la Caja de Previsión de la Superbancaria / FACTOR SALARIAL EN LA CAJA DE PREVISION DE SUPERBANCARIA – La Entidad descentralizada no tenía facultad constitucional ni legal para crearlo / SALARIO PARA EMPLEADOS DE LA SUPERBANCARIA – No pueden recibirlo de la Entidad y al mismo tiempo de la Caja de Previsión Por haber sido el criterio mayoritariamente adoptado por esta Sección, el Magistrado Ponente de la sentencia en mención se permite ACLARAR SU VOTO, teniendo en cuenta que en varias actuaciones suyas en procesos similares en relación con la INCLUSIÓN DEL FACTOR “FOMENTO AL AHORRO” en la liquidación pensional, había venido sosteniendo: Respecto del ESTIMULO AL AHORRO “creado” en el Art. 28 del Acuerdo No. 003 del 29 de enero de 1992 proferido por la Junta Directiva de la Caja de Previsión de la Superintendencia Bancaria, que adoptó el reglamento general. habida consideración de su origen, por fuera del ordenamiento jurídico superior al que se debe sujeción, es claro que se debiera INAPLICAR

por su contrariedad con fundamento en el Art. 4º de la Constitución Política y, en esas condiciones, no debiera haber sido “computado” como base de la liquidación pensional, además de otras razones como las siguientes: a.) Si se tiene el ESTIMULO AL AHORRO como un FACTOR SALARIAL se observa que la entidad descentralizada no tenía facultad constitucional ni legal para crearlo. Se recuerda que el régimen salarial de los empleados públicos, dentro de los cuales se encuentran los servidores de la Superintendencia Bancaria, es el que determine la autoridad pública competente, así: bajo la vigencia de la Constitución de 1886 y sus reformas, a través de leyes y decretos leyes, y bajo la Constitución de 1991, por medio de decretos. Ahora bien, no es posible aceptar que los empleados de la Superintendencia citada reciben salario tanto de la Institución mencionada como de la Caja de Previsión de esa Institución; si son empleados de LA PRIMERA solo pueden recibir retribución salarial de ella, sin que puedan recibir salario de LA SEGUNDA porque con ésta no tienen un vínculo legal y reglamentario. b.) Por otra parte, si el ESTIMULO AL AHORRO se trata de un FACTOR PRESTACIONAL tampoco tenía competencia la Caja de Previsión de la entidad para su establecimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION ‘B’ Radicación número: 25000-23-25-000-2003-07315-01(4992-05)

Actor: ABDON OCHOA BENAVIDES

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA

R E F.: ACLARACION DE VOTO

Controv. PENSIÓN JUBILACIÓN - RELIQUIDACIÓN

INCLUSIÓN 42% DE FOMENTO AL AHORRO Ref. 4992-05 AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por haber sido el criterio mayoritariamente adoptado por esta Sección, el Magistrado Ponente de la sentencia en mención se permite ACLARAR SU VOTO, teniendo en cuenta que en varias actuaciones suyas en procesos similares en relación con la INCLUSIÓN DEL FACTOR “FOMENTO AL AHORRO” en la liquidación pensional, había venido sosteniendo: Respecto del ESTIMULO AL AHORRO “creado” en el Art. 28 del Acuerdo No. 003 del 29 de enero de 1992 proferido por la Junta Directiva de la Caja de Previsión de la Superintendencia Bancaria, que adoptó el reglamento general. habida consideración de su origen, por fuera del ordenamiento jurídico superior al que se debe sujeción, es claro que se debiera INAPLICAR por su contrariedad con fundamento en el Art. 4º de la Constitución Política y, en esas condiciones, no debiera haber sido “computado” como base de la liquidación pensional, además de otras razones como las siguientes: a.) Si se tiene el ESTÍMULO AL AHORRO como un FACTOR SALARIAL se observa que la entidad descentralizada no tenía facultad constitucional ni legal para crearlo. Se recuerda que el régimen salarial de los empleados