CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-07414-01(1018-05)-2005

PENSION GRACIA – Evolución formativa / PENSION GRACIA – Su liquidación debe incluir los factores reconocidos durante el año de su causación / PRIMA DE ALIMENTACIÓN – Se debe incluir para la liquidación de la pensión gracia / PRIMA DE VACACIONES – Se debe incluir para la liquidación de la pensión gracia / PRIMA DE NAVIDAD – Se debe incluir para la liquidación de la pensión gracia / PENSION GRACIA – No requiere afiliación del beneficiario a CAJANAL ni hacer aportes para el efecto La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada con la asignación básica, sin tener en cuenta las primas de alimentación, especial, vacaciones y navidad, factores reconocidos durante el año fijado para la causación. Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar

de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia las primas de alimentación, especial, vacaciones y navidad, que obran en las certificaciones expedidas por el Jefe Oficina Hojas de Vida y Factores Salariales de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, visible a folios 12 y 13, porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. RELIQUIDACIÓN DE LA PENSION GRACIA – No procede respecto de los factores devengados después de haberse consolidado el derecho / FACTORES PARA LIQUIDAR PENSION GRACIA – No se tienen en cuenta los devengados en el año anterior al retiro del servicio / DOCENTES – Pueden recibir simultáneamente pensión gracia, pensión de jubilación y salario No es viable la reliquidación de la pensión gracia, en la forma solicitada, a la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su

nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. En conclusión, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación, con los factores devengados durante el último año de servicios. La presente aclaración obedece a que la tesis planteada en anteriores providencias sobre el tema por el ponente de esta providencia creaba un equívoco respecto de la posibilidad de los docentes de recibir simultáneamente pensión gracia, pensión de jubilación y salario, lo que es posible y por ende no dá razón para fundamentar la negativa de reliquidación de la pensión gracia. Como la demandante tiene derecho a que se le incluyan como factores pensionales los antes descritos, para el año anterior a aquel en el que adquirió el status, y no a que se le reliquide la pensión al momento del retiro, la sentencia apelada habrá de confirmarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005).-

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-07414-01(1018-05)

Actor: MYRIAM CECILIA RODRÍGUEZ DE PAEZ AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MYRIAM CECILIA RODRIGUEZ DE PAEZ contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 002098 del 11 de abril de 2003 y del acto ficto o presunto negativo, declarado y constituido en la Resolución No. 002098 del 11 de abril de 2003, por medio de la cual se desconoció y negó la inclusión de todos los factores salariales correspondientes a la pensión gracia de jubilación. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, reconocerle y pagarle su pensión gracia en cuantía de $606.027.09, efectiva a partir del 9 de agosto de 1997; liquidarle los reajustes pensionales decretados en las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988; pagarle una pensión mensual gracia equivalente al 75 % de todos los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su status pensional; liquidarle y pagarle la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando hasta el momento de inclusión en nómina y lo que debió pagársele con

los factores salariales demandados; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso, en resumen, los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios como docente en el Distrito Capital por más de 20 años. La entidad demandada le reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación, conforme a las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, mediante Resolución No. 11410 del 7 de mayo de 1998, en cuantía de $545.675.25, efectiva a partir del 9 de agosto de 1997. Mediante comunicación del 10 de julio de 2002 solicitó la revisión de su pensión con el fin de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales; así como el pago de la indexacion de los valores reconocidos por dicho acto. La Caja Nacional de Previsión Social debió liquidar la pensión de gracia conforme lo ordena el régimen especial aplicable a los docentes, es decir, Ley 4 de 1966 y demás normas concordantes con los factores devengados desde el 9 de agosto de 1996 hasta el 8 de agosto de 1997, esto es, la asignación básica y las primas especial, de alimentación, de vacaciones y de navidad. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25, y 58; Ley 57 de 1887, artículo 5; Ley 114 de 1913, artículos 1 a 5; Ley 37 de 1933, artículo 3; Ley 4 de 1966,

artículo 4; Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 62 de 1985, artículo 1; Código Civil, artículo 10; Decreto 01 de 1984, artículo 178 y Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 5. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 70 a 82). Centró el problema jurídico en la negativa de la reliquidación de la pensión de jubilación gracia, por considerar la entidad demandada que los factores solicitados por la demandante no están incluidos como factor de salario. Consideró que si bien es cierto la demandante se pensionó cuando ya habían entrado en vigencia las Leyes 33 y 62 de 1985, esto no significa que su derecho pensional haya tenido origen en normas ordinarias pensionales, por el contrario, debía regirse por las normas especiales dada la actividad por ella desempeñada que fue la tenida en cuenta para el reconocimiento de su pensión gracia, esto es, las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. Citó como fundamento del fallo la Sentencia del 27 de noviembre de 1987 del Consejo de Estado, Radicación 2158, Magistrado ponente Reynaldo Arciniegas B. Consideró que la Ley 4 de 1966 y el decreto 1743 del mismo año eran las directrices normativas al momento de liquidar la pensión de gracia de la accionante y no lo consagrado en la ley 33 de 1985, que no era de recibo por tratarse de un régimen especial. La violación de la Ley se evidencia porque la demandada al tomar los

factores salariales fijados en la Leyes 33 y 62 de 1985 liquidó la pensión gracia sin tener en cuenta las primas de alimentación, navidad, vacaciones y especial, que se encontraban debidamente probadas. EL RECURSO La entidad demandada apeló la decisión anterior porque, en su criterio, reconoció la pensión gracia de la actora incluyendo los factores salariales consagrados en las normas vigentes como base para su liquidación pensional.(Fls 83 y 85) Señaló que los docentes no están sujetos a lo previsto en la Ley 4 de 1966, por ser de perogrullo que luego de esta norma vinieron las Leyes 33 y 62 de 1985, 4 de 1992 y 100 de 1993, con sus decretos reglamentarios y los decretos 1042 y 1045 de 1978. En materia de factores salariales o ingreso base de liquidación no han existido normas especiales y el legislador no quiso crear regímenes especiales. En ese orden de ideas, advierte, las primas de navidad, vacaciones, grado, alimentación y otras no están contempladas como ingreso que constituya salario para la fecha en que la actora hace la solicitud de reliquidación. Los docentes, así se trate de la pensión de gracia, deben aportar o cotizar a su respectiva entidad de previsión sobre estos factores si pretenden su inclusión en la pensión de gracia. Por ultimo señaló que los documentos aportados para la reliquidación no dan nuevos elementos de juicio que permitan variar la decisión inicial. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

El acto acusado está integrado por la Resolución No. 002098 del 11 de abril de 2003 y el acto ficto o presunto negativo, declarado y constituido en la Resolución No. 002098 del 11 de abril de 2003, por medio de la cual se desconoció y negó la inclusión de todos los factores salariales correspondientes a la pensión gracia de jubilación. PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la actora tiene derecho a que CAJANAL le pague una pensión mensual gracia equivalente al 75 % de todos los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su status pensional; la liquide los reajustes pensionales decretados en las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1998; le liquide y pague la totalidad de las diferencias entre lo que le ha venido pagando hasta el momento de inclusión en nómina y lo que debe pagarle teniendo encuenta todos los factores salariales devengados. LA PENSION GRACIA La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y

pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. LO PROBADO EN EL PROCESO Con las constancias expedidas por el Jefe Oficina Hojas de Vida y Factores Salariales de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, visible a folios 12 y 13, quedaron acreditados los factores salariales devengados por la demandante durante los años 1996 y 1997, discriminados así: sueldo, primas de alimentación, especial, vacaciones y navidad. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 011410 del 7 de mayo de 1998 (fls.2 a 4), reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación gracia en cuantía de $545.675.25, efectiva a partir del 9 de agosto de 1997, teniendo en cuenta como factores únicamente la asignación básica. Mediante escrito visible de folios 15 a 17 el demandante solicitó la revisión y corrección del monto de la pensión de jubilación gracia reconocida; sin embargo Cajanal no dio respuesta a la petición dando lugar al acto ficto negativo, contra el cual el 11 de octubre de 2002, interpuso recurso de apelación, que fue desatado confirmando el silencio administrativo negativo mediante Resolución No. 002098 del

11 de abril de 2003 (fls. 5 a 11). LIQUIDACIÓN PENSIONAL La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada con la asignación básica, sin tener en cuenta las primas de alimentación, especial, vacaciones y navidad, factores reconocidos durante el año fijado para la causación, tal como quedó acreditado con la probanza que corre a folios 12 y 13. Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Considera la Sala oportuno transcribir la parte pertinente de la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, en la que se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 28 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable

al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.”. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones… Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes,

porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión.”. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia las primas de alimentación, especial, vacaciones y navidad, que obran en las certificaciones expedidas por el Jefe Oficina Hojas de Vida y Factores Salariales de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, visible a folios 12 y 13, porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. Establecido como está que el demandante tiene derecho a que se le incluyan como factores pensionales para efectos de la liquidación pensional los causados en el año anterior al status, ya descritos, es forzoso concluir que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL AL MOMENTO DEL RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO No es viable la reliquidación de la pensión gracia, en la forma solicitada, a

la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. Aunque como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente y de la misma manera el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 (21 de febrero) consagró que no será incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el docente esté mental y físicamente apto, la Ley 71 de 1988, artículo 9, que estableció la reliquidación de la pensión, tomó como base el promedio del último año de salarios sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social y como la pensión gracia se rige por normas especiales, no está sujeta a aportes, por lo que no le es aplicable este precepto. En conclusión, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y,

como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación, con los factores devengados durante el último año de servicios. La presente aclaración obedece a que la tesis planteada en anteriores providencias sobre el tema por el ponente de esta providencia creaba un equívoco respecto de la posibilidad de los docentes de recibir simultáneamente pensión gracia, pensión de jubilación y salario, lo que es posible y por ende no dá razón para fundamentar la negativa de reliquidación de la pensión gracia. Como la demandante tiene derecho a que se le incluyan como factores pensionales los antes descritos, para el año anterior a aquel en el que adquirió el status, y no a que se le reliquide la pensión al momento del retiro, la sentencia apelada habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia del 27 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Myriam Cecilia Rodríguez de Páez contra la Caja Nacional de Previsión Social.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO TARSICIO CÁCERES TORO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria