CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-07415-01(6796-05)-2006

PENSION GRACIA - Factores salariales para su liquidación / FACTORES SALARIALES DE LA PENSION GRACIA - Incluye sobresueldo del 25 por ciento y primas de vacaciones y navidad En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante el sobresueldo del 25% y las primas de vacaciones y de navidad certificadas y que deben tenerse en cuenta

para tal efecto, por lo que en tal sentido se impone confirmar el fallo proferido por el a quo.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala de pronunció en los expedientes 6728-05 de junio 8 de 2006 y 2859-04 de junio 15 de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-07415-01(6796-05)

Actor: GLORIA ISABEL SARMIENTO DE ZAMBRANO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, Caja Nacional de Previsión Social por medio de apoderado, contra la sentencia del 20 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener que se declare la nulidad la nulidad del acto ficto contenido en la Resolución No. 2100 del 11 de abril de 2003 (fls. 5 - 11); y la nulidad de dicha Resolución en cuanto negó la inclusión de los factores salariales correspondientes a su pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la demandada

que le reconozca y pague pensión gracia equivalente al 75% de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status pensional; que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; y que se condene en costas a la entidad demandada. La parte actora refiere que a la señora SARMIENTO DE ZAMBRANO le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 7 de junio de 1998, mediante Resolución No. 003461 del 6 de abril de 1999. Señala que el 23 de octubre de 2001 solicitó la revisión de su pensión a fin de que le fuesen tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados desde el 7 de junio de 1997 hasta el 6 de junio de 1998. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal declaró la nulidad del acto acusado y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de los factores salariales devengados durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1997 y el 30 de diciembre de 1998 (fls. 90 - 102). El a quo expuso que si bien es cierto, a la fecha en que la actora se pensionó se encontraba en vigencia la Ley 33 de 1985, por disposición expresa de la misma ley ésta no resulta aplicable a pensiones otorgadas con un régimen especial, como lo es el de la pensión gracia. Dijo que CAJANAL debió aplicar lo dispuesto en la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año y

en consecuencia debió liquidar el monto pensional teniendo en cuenta los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status y al no hacerlo incurrió en violación de la ley. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandada argumentó que la jurisdicción contenciosa ha determinado que la pensión gracia no es factible de reliquidarse al momento del retiro del servicio, por cuanto ésta sólo puede ser liquidada con lo devengado durante el año anterior a la fecha en que se adquiere el estatus de pensionado. Adujo que la reliquidación prevista en la Ley 71 de 1988 hace referencia a la pensión de jubilación de los regímenes ordinarios y no a la pensión gracia, tal como lo han manifestado los Tribunales del País y el Consejo de Estado. Para finalizar solicitó que la pensión se liquide con base en los factores devengados en el año de causación del derecho y que adicionalmente esos factores estén contemplados en las citadas Leyes 33 y 62 de 1985. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada, por las siguientes razones: Destaca la Sala que contrario a lo que afirma el recurrente en el presente caso la controversia no gira en torno a la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de los factores devengados por la actora al momento del retiro. En efecto, la quinta pretensión de la demanda se solicitó que se ordene el pago de una pensión gracia equivalente al 75% de los factores de salario devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, esto es,

durante los años 1996 y 1997 como expresamente se señala a folio 21 del expediente. En torno a la inclusión de factores devengados durante el año anterior a la fecha en que se consolida el estatus pensional la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades, criterio jurisprudencial que resulta aplicable en el caso sub judice (sentencias del 11 de octubre de 1994, expediente No. 7639, actor: José Dolcey Zúñiga Varela, Consejero Ponente: doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora; 28 de septiembre de 1995, expediente No. 10602, actora: Cármen Gutiérrez de Escobar, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas; 12 de agosto de 1999, expediente No. 14078, actora: Elsa Emma Buitrago de Pabón y expediente No. 87-98, actor: Araminta Clavijo de Cañón, Consejero

Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda).

Como es de conocimiento, la Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4º de la misma, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben “que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional”. La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2º de la citada ley, corresponde a la mitad del sueldo que se hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengaron sueldos distintos, se debe tomar el

promedio de éstos. La Ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2º que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social según lo dispuesto en el Decreto 081 de 1976. El Decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la Sección de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del magisterio de primaria. La Ley 4ª de 1966 estableció en el artículo 4º que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º, señaló: “A partir del 23 de abril de 1.960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”. La normatividad anterior consagró el concepto de salario para efectos de la

liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 dispuso en su artículo 2º que “se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..”. La Ley 33 de 1985 conservó el quantum del valor pensional en el 75%, modificándose la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en su artículo 1º, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone: “…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”. En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en

el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante el sobresueldo del 25% y las primas de vacaciones y de navidad certificadas (fl. 13) y que deben tenerse en cuenta para tal efecto, por lo que en tal sentido se impone confirmar el fallo proferido por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el veinte (20) de enero de dos mil cinco (2005) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por GLORIA ISABEL SARMIENTO DE ZAMBRANO, contra la Caja Nacional de Previsión Social. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la

fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc