CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-08092-01(5000-05)-2008

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN - Recuento sobre las disposiciones aplicables a empleados oficiales / PRINCIPIO DE FAVORABILIDADAplicación / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY - Aplicación / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Factores salariales para la liquidación / CAPRESUB - Reliquidación o pensión de jubilación / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Procedencia. Ordena la inclusión de factores no tiene derechos en cuenta al reconocer la pensión La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985 - fecha de su promulgación - es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. Para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa a los siguientes sujetos: 1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2. Los empleados oficiales que a la fecha de dicha ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución. 3. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50)

años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro. 4. Los empleados oficiales que a la vigencia de esa ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a esta Ley. En este caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor tenía más de 15 años de servicio, es decir que en cuanto a la edad lo regía el régimen anterior (D.L 3135/68). A pesar de que la Ley 33 de 1985, no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al actor. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. Por lo expuesto, se aplicará en este caso el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en su integridad. De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce sobre los

factores señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. En cuanto a los emolumentos percibidos por el actor durante el último año de servicios, se observa en el expediente certificaciones expedidas por el pagador de la Superintendencia Bancaria, en la que se observa que durante el último año de servicios, dentro de los conceptos devengados se encuentran el sueldo, la prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, fomento al ahorro y primas estatutarias; factores que coinciden con los previstos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978. Examinado el acto acusado, observa la Sala que en este no se incluyó la prima de navidad, que como se observa en la norma transcrita debió tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión. Cabe anotar que ciertos conceptos se reconocen y pagan anualmente, luego para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes de éstos.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO LEY 3135

DE 1968 / DECRETO LEY 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08092-01(5000-05)

Actor: UBALDO JOSE GOENAGA BERMUDEZ

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Ubaldo José Goenaga Bermúdez por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad parcial de la Resolución 0215 de 7 de febrero de 1999, proferida por el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria –CAPRESUB-, por medio de la cual se omitieron algunos factores en la determinación del promedio mensual de su pensión. Solicita igualmente la nulidad del Oficio 1.002279 de 27 de mayo de 2003 del Director General de Capresub, por medio del cual se negó la petición de reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, pretende el consecuente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las peticiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: El actor, se vinculó a la Superintendencia Bancaria, en la forma como se indica en el acto acusado. Percibió como salario promedio de liquidación al servicio de la Superintendencia Bancaria, los sueldos, bonificación por servicios prestados, primas estatutarias, primas de servicios, prima de vacaciones, de navidad, bonificación especial por recreación, subsidio de alimentación, subsidio de transporte y prima del fomento al

ahorro, esta última pagada por Capresub desde 1985 por delegación de la Superintendencia Bancaria y demás prestaciones que constituyen factor salarial pensional. Capresub tiene por función reconocer y pagar las pensiones de jubilación de los servidores de la Superintendencia Bancaria conforme a la Ley 6ª de 1945 y los reglamentos generales administrativos contenidos en la Resolución 3366 de 1967 del Superintendente Bancario, que reglamentó las prestaciones económicas y de salud de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria, entre ellos el fomento al ahorro que por tal razón no perdió su carácter legal. Capresub en el acto administrativo demandado reconoció a favor del actor su derecho a la pensión, el cual demanda porque no reconoce la totalidad de los efectos salariales a que tiene derecho, sólo toma algunos y omite otros, lo que significa que va en contravía del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. Capresub en el acto impugnado afirma que la prima de fomento al ahorro no está incluida en el literal a) del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo que contradice el inciso segundo del artículo 3° del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992. El actor recibió de la Superintendencia Bancaria y a través de Capresub los siguientes factores: A). “Una prima legal de “Prima de Fomento al ahorro”, mes a mes, equivalente al cuarenta y dos (42%) de los factores que conformaban su asignación básica mensual, que salvaguarda expresamente la Resolución 3366 de

1967 del Superintendente Bancario, y que hoy corresponde al artículo 28 de los Estatutos, de CAPRESUB, Acuerdo 003 de 1992, aprobados por Decreto 700 de 1993; B).Una prima de antigüedad. C) Una prima estatutaria, que se paga cada semestre y equivale a un mes de sueldo (integrada por la asignación básica mensual, el incremento por antigüedad y la prima de “prima de Fomento al Ahorro”. Del 1° de enero al 31 de diciembre, último año de servicios del actor, Capresub le pagó todas las prestaciones económicas entre ellas el fomento al ahorro, primas estatutarias y todos los factores salariales mencionados en la resolución demandada y omitió el certificado de pensión expedido por el Subdirector de Recursos Humanos que confrontadas con el acto impugnado son diferentes. Capresub por más de 6 años, pagó al actor como factor salarial, para efectos de pensión y conforme a la ley, las primas que pagaba las Superintendencia Bancaria a sus afiliados en los meses de junio y diciembre de cada año. El demandante pagó los aportes y cotizaciones señalados por la Ley, para pensión como consta en las deducciones que la Superintendencia Bancaria hizo de su salario y Capresub por su parte, las correspondientes a la prima de fomento al ahorro, primas de antigüedad y estatutaria y demás factores salariales. Dentro de los factores de ley para establecer el salario promedio devengado, no se incluyeron en el acto administrativo, objeto de la demanda, conceptos que son salario tales como el 42% de la asignación básica mensual por concepto de

fomento al ahorro que mes a mes paga Capresub.

NORMAS VIOLADAS: Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1°, 2°,3°, 4°, 13, 46, 53, 90 literal e), 150 numeral 19, 189 numeral 11,209 y 228.

Ley 6ª de 1945, artículo 24. Decreto 1848 de 1969. Decreto 1045 de 1978, artículos 3° y 45 Ley 33 de 1985, artículos 1° y 3° Ley 62 de 1985, artículo 1° Decreto 3135 de 1968 Ley 100 de 1993 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación declaró no probada la excepción propuesta por la Entidad demandada y declaró la nulidad parcial de la Resolución 215 de 7 de febrero de 1989 y la nulidad del oficio 1.002279 de 27 de mayo de 2003. A título de restablecimiento del derecho ordenó incluir como factor salarial el fomento al ahorro y la prima de navidad, así como realizar los incrementos establecidos en las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988, 33 de 1985, 100 de 1993 y normas que la modifiquen o adicionen, declaró prescritas las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 13 de mayo de 2000, toda vez que la petición fue elevada el 13 de mayo de 2003, según lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

Lo anterior lo hizo con fundamento en las siguientes argumentaciones: “ De acuerdo con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en concordancia con el artículo 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, así como la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado de las cuales son muestras las sentencias transcritas parcialmente en la presente providencia, el 42% del “Fomento al Ahorro” percibido por el demandante, constituye factor salarial para liquidar pensión de jubilación y, sin embargo éste no se tuvo en cuenta para tales efectos, lo cual conlleva a declarar la ilegalidad de los actos demandados, y a desestimar las argumentaciones expuestas por la apoderada de CAPRESUB. Entonces se concluye que, la pensión de jubilación reconocida al señor UBALDO JOSÉ GOENAGA BERMÚDEZ debe reliquidarse, teniendo en cuenta para ésta el factor denominado FOMENTO AL AHORRO proporcional al último año, según las constancias expedidas por el Jefe del Grupo de Pagaduría de la Superintendencia Bancaria visible a folios 17 a 29 y 31 a 44”. (fls. 294 y 295) FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 301 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Manifiesta que si bien el Tribunal hace mención a normas del Código Sustantivo del Trabajo en especial a la definición de salario que hace el artículo 127, olvida la

base de ese ordenamiento en cuanto a que en su artículo 3° establece que regula las relaciones de derecho individual del trabajo, oficiales y particulares. El artículo que se menciona en el fallo cuestionado hace parte del capítulo del derecho individual del trabajo, por lo que no es correcto traer a colación dicha normatividad, cuando las normas de derecho público definen expresamente cuáles reconocimientos tienen carácter salarial y cuáles no y de igual manera define los factores para la liquidación del derecho a la pensión de jubilación que aquí se discute. Olvida el Tribunal que en este caso existen normas específicas que definen los factores para la liquidación del derecho a la pensión de los servidores públicos tales como la Ley 33 de 1985, que contemplo que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas por el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, tales como: Asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En relación con el fomento al ahorro hizo un análisis del origen y naturaleza de la mencionada prestación y concluyó que la jurisdicción contencioso administrativa está instituida para velar por el mantenimiento del orden jurídico, por eso en su fallos no puede atribuir calidades a situaciones jurídicas que no la tienen como es conceder efecto salarial a un reconocimiento que la entidad hacía de manera expresa sin efecto salarial ni prestacional, desconociendo el principio de legalidad

de los actos administrativos. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 24 de mayo de 2006, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fl. 327). Posteriormente, mediante auto de 29 de junio de 2007 con el objeto de dar trámite a la solicitud interpuesta por los apoderados de las partes se fijó fecha para celebrar la audiencia de conciliación que se llevó a cabo el día 26 de julio del mismo año. En aquélla, intervinieron los Magistrados de la Subsección, las partes y el Ministerio Público y se aprobó la inclusión del fomento al Ahorro como factor salarial para la base de la liquidación de la pensión de jubilación del actor. En relación con las demás pretensiones, se ordenó seguir con el trámite del proceso. (fls. 461 a 470). Para resolver, se CONSIDERA Mediante la demanda de la referencia, el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales legales y estatutarios devengados, entre otros, la partida del “Fomento al Ahorro”. Sin embargo, en esta instancia se aprobó un acuerdo conciliatorio, en el cual, la parte demandada aceptó bajo los términos señalados en la audiencia del 26 de julio de 2007 y consignados a folios 461 a 470 del expediente, incluir el fomento al ahorro en la liquidación pensional. Teniendo en cuenta que la entidad demandada es apelante único, la competencia de la Sala se circunscribe solamente frente al factor prima de navidad, que fue el

que el Tribunal ordenó incluir en la pensión y que no fue objeto de conciliación. Según la Resolución No. 215 de 7 de febrero de 1989, al demandante se le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $83.574. Para disfrutar de dicha prestación, el actor debía demostrar el retiro definitivo del servicio, situación que ocurrió el 8 de noviembre de 1988. Del cotejo de fechas, no hay duda de que al actor no lo gobierna la ley 100 de 1993, por cuanto el status de pensionado lo adquirió bajo el imperio de las normas anteriores al nuevo Sistema General de Pensiones (Ley 33 de 1985 y 62 de 1985) y, por ello, son tales disposiciones las que inicialmente lo rigen. La Ley 33 de 1985, que previó el régimen pensional general, señaló: “Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su

consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1.- Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llega a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley.” Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3.- En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”

La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985 - fecha de su promulgación - es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. Para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa a los siguientes sujetos:

1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones;

2. Los empleados oficiales que a la fecha de dicha ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución.

3. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

4. Los empleados oficiales que a la vigencia de esa ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a esta Ley.

En este caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley

33 de 1985, el actor tenía más de 15 años de servicio (fl. 2), es decir que en cuanto a la edad lo regía el régimen anterior (D.L 3135/68). A pesar de que la Ley 33 de 1985, no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al actor. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en sentencia C-168/95: “La “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino

también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto). Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. En este caso, la sola aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad no beneficia al actor, por cuanto la ley 33 de 1985 estableció el mismo requisito de edad que contemplaba el decreto 3135 de 1968, para los hombres (55 años). Por lo tanto, no tendría ningún sentido estar dentro de este tránsito normativo, teniendo en cuenta que la finalidad de esta excepción es favorecer de alguna manera al trabajador que tenía próxima su expectativa de pensión. Por lo expuesto, se aplicará en este caso el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en su integridad. El Decreto Ley 3135 de 1968, para el ámbito nacional, dispuso: “Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión

mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley. Parágrafo 2º. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. Parágrafo 3º. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” Y el Decreto número 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en lo pertinente señaló: “Artículo 73. Cuantía de la pensión. El valor de la

pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.“ 1 El Decreto Ley 1045 de 1978, con claridad indicó cuales eran los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma: “Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio,

ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. En cuanto a los emolumentos percibidos por el actor durante el último año de servicios, se observa a folios 17 a 29 y 31 a 44 del expediente certificaciones expedidas por el pagador de la Superintendencia Bancaria, en la que se observa que durante el último año de servicios, dentro de los conceptos devengados se encuentran el sueldo, la prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, 1 La palabra subrayada del art. 73 del D. 1848/69 fue anulada en Sent. de junio 7 de 1980. prima de navidad, fomento al ahorro y primas estatutarias; factores que coinciden con los previstos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978. Examinado el acto acusado, observa la Sala que en este no se incluyó la prima de navidad, que como se observa en la norma transcrita debió tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión. Cabe anotar que ciertos conceptos se reconocen y pagan anualmente, luego para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes de éstos. En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia que accedió parcialmente las pretensiones del actor, pero con las precisiones anotadas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA 1) ESTÉSE a lo resuelto en el proveído del 26 de julio de 2007, que aprobó el acuerdo conciliatorio presentado por las partes demandante y demanda en relación con el factor denominado FOMENTO AL AHORRO. 2) CONFÍRMASE la sentencia de 17 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por el señor Ubaldo José Goenaga Bermúdez contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, en cuanto ordenó la inclusión de la prima de navidad como factor para reliquidar la pensión. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

(Ausente)

Relatoría: AJSD/Lmr.