CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-08200-01(4771-05)-2006

RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Factores para su liquidación / FACTORES DE LIQUIDACION PARA PENSION GRACIA - Reajuste del cincuenta por ciento y primas de alimentación, habitación y navidad / PENSION GRACIA - Procedencia de reliquidación En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante el reajuste del 50 o/o y las primas de alimentación, habitación y navidad certificadas y que deben tenerse en cuenta

para tal efecto, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08200-01(4771-05)

Actor: ROSA MATILDE PRIETO DE VIVAS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, Caja Nacional de Previsión Social por medio de apoderado, contra la sentencia del 5 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener que se declare la nulidad del acto ficto reconocido mediante la Resolución No. 2861 del 23 de mayo de 2003 (fls. 11 - 20); así mismo, solicitó la nulidad de dicha Resolución en cuanto negó la inclusión de los factores salariales correspondientes a su pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho reclamó que se ordene a la demandada que le reconozca y pague pensión gracia equivalente al 75% de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status pensional; que se ordene el cumplimiento de la sentencia en

los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; y que se condene en costas a la entidad demandada en caso de que se oponga a las pretensiones. La parte actora refiere que a la señora PRIETO DE VIVAS le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 27 de abril de 1992, mediante Resolución No. 20576 del 19 de marzo de 1993; prestación que le fue reliquidada mediante la Resolución No. 08389 del 20 de mayo de 1997 y con posterioridad mediante la Resolución No. 29422 del 31 de diciembre de 2001. Manifiesta que en la liquidación de dicha prestación no fue tenido en cuenta el reajuste del 50% y las primas de alimentación, habitación, vacaciones y navidad. Señala que mediante petición elevada el 20 de septiembre de 2002 solicitó la reliquidación de la pensión, la cual le fue denegada por la entidad demandada. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal declaró probada la excepción de prescripción trienal respecto de las mesadas no cubiertas dentro de los tres años anteriores a la petición de reliquidación en vía gubernativa, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión gracia de la actora. El a quo señaló que el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 dispuso como promedio a ser tenido en cuenta para el pago pensional el equivalente al 75% mensual obtenido en el último año de servicios, disposición que fue reglamentada en el mismo sentido por el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966; razón por la cual resulta claro que se deben tener en cuenta todos los factores que generen

remuneración en razón a la labor desarrollada. Indicó que la demandada liquidó la pensión gracia de la señora PRIETO DE VIVAS sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios, certificados mediante constancia que obra a folio 92 del expediente, razón por la cual accede a las pretensiones de la demanda. Advirtió que en sentencia proferida el expediente No. 556-02, el 30 de octubre de 2003, el Consejo de Estado se pronunció sobre la inaplicabilidad de las Leyes 33 y 62 de 1985 a la liquidación de la pensión gracia. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandada argumentó que la jurisdicción contenciosa ha determinado que la pensión gracia no es factible de reliquidarse al momento del retiro del servicio, por cuanto ésta sólo puede ser liquidada con lo devengado durante el año anterior a la fecha en que se adquiere el estatus de pensionado. Adujo que la reliquidación prevista en la Ley 71 de 1988 hace referencia a la pensión de jubilación de los regímenes ordinarios y no a la pensión gracia, tal como lo han manifestado los Tribunales del País y el Consejo de Estado. Para finalizar solicitó que la pensión se liquide con base en los factores devengados en el año de causación del derecho y que adicionalmente esos factores estén contemplados en las citadas Leyes 33 y 62 de 1985. CONSIDERACIONES En primer término, la Sala destaca que no es del caso hacer pronunciamiento alguno respecto a la reliquidación de la pensión gracia al

momento del retiro pues, aunque el recurrente hace referencia a ella, dicho punto no es materia de controversia en el caso de autos. Además, la Sala ha determinado que cuando el acto por medio del cual CAJANAL reliquida la pensión al momento del retiro no es objeto de la controversia no es procedente hacer análisis alguno con respecto a éste1. Ahora bien, la decisión materia de apelación habrá de ser confirmada, por las siguientes razones: La Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos de naturaleza similar al que ahora conoce, cuyo criterio jurisprudencial allí expuesto resulta aplicable en el caso sub judice (sentencias del 11 de octubre de 1994, expediente No. 7639, actor: José Dolcey Zúñiga Varela, Consejero Ponente: doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora; 28 de septiembre de 1995, expediente No. 10602, actora: Cármen Gutiérrez de Escobar, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas; 12 de agosto de 1999, expediente No. 14078, actora: Elsa Emma Buitrago de Pabón y expediente No. 87-98, actor: Araminta Clavijo de Cañón, Consejero

Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda).

Como es de conocimiento, la Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4º de la misma, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben “que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional”.

La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2º de la citada ley, corresponde a la mitad del sueldo que se hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengaron sueldos distintos, se debe tomar el promedio de éstos. La Ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2º que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá 1 Consejo de Estado; Sección Segunda; Sentencia proferida el 8 de septiembre de 2005; Expediente No. 680012315000200102505 01 ( 2360 – 2005); ACTOR: MARIA ZORAIDA MARTINEZ GOMEZ.- reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social según lo dispuesto en el Decreto 081 de 1976. El Decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la Sección de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del magisterio de primaria. La Ley 4ª de 1966 estableció en el artículo 4º que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo

5º, señaló: “A partir del 23 de abril de 1.960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”. La normatividad anterior consagró el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 dispuso en su artículo 2º que “se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..”. La Ley 33 de 1985 conservó el quantum del valor pensional en el 75%, modificándose la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en su artículo 1º, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone: “…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado

expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”. En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante el reajuste del 50% y las primas de alimentación, habitación y navidad certificadas (fl. 21) y que deben tenerse en cuenta para tal efecto, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el cinco (5) de noviembre de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por ROSA MATILDE PRIETO DE VIVAS, contra la Caja Nacional de Previsión Social. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc