CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-08350-01(1632-06)-2008

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS – Regulación legal / PENSION DE INVALIDEZ DE MAGISTRADO DE TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR – Prima especial de servicio. Factor salarial El artículo 14 de la Ley 4 de 1992 consagra la prima especial de servicios sin carácter salarial, sus titulares, y efectos limitativos en materia pensional. No obstante, al ser modificado por el artículo 1º de la Ley 332 de 1996, permitió que la prima especial, para los funcionarios allí mencionados, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, haga parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley. La entidad recurrente alega que el a quo desconoce los conceptos de pensión de jubilación, de invalidez y de sobreviviente puesto que los requisitos para adquirir cada una de ellas son diferentes y contienen otros factores para determinar el monto pensional. De la lectura de las normas citadas la Sala encuentra que el artículo 102 consagra las mismas partidas para pensión de jubilación, de vejez y de invalidez. No se encuentra en el listado del artículo 102 la prima especial por cuanto esta fue creada con posterioridad al Decreto 1214 de 1990, con la Ley 4 de 1992. En criterio de la Sala, la pensión de invalidez debe liquidársele al actor teniendo en cuenta la prima especial en razón a que el artículo 106 establece que la pensión

de invalidez se liquida con base en los últimos haberes y en el proceso se encuentra probado que el actor percibió la prima especial desde septiembre de 2000 hasta marzo de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 14 / LEY 332 DE 1996 – ARTICULO 1 / LEY 476 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08350-01(1632-06)

Actor: GABRIEL ALONSO GONZALEZ REYES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 23 de marzo de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Gabriel Alonso González Reyes contra la Nación

Ministerio de Defensa. La demanda Gabriel Alonso González Reyes, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad parcial de las Resoluciones números 1067 de 20 de marzo de 2002 y 0647 del 6 de junio de 2003, expedidas por el Ministerio de Defensa, que le negaron la inclusión de la prima especial como factor de liquidación en la pensión de invalidez que le fue reconocida y limitaron el monto de

la pensión a 15 salarios mínimos. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reconocerle y pagarle la pensión de jubilación en cuantía del setenta y cinco (75%), de las partidas computables para reliquidarla, más la prima especial que no se tuvo en cuenta, limitándose el monto a 15 salarios mínimos; los valores que se reconozcan deben ser pagados y actualizados con arreglo a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Basó su petitum en los siguientes hechos: Gabriel Alonso González Reyes prestó sus servicios al Estado desde el 1º de junio de 1987 hasta el 6 de diciembre de 2000, siendo su último cargo el de Magistrado del Tribunal Superior Militar. Nació el 1º de junio de 1935 y cuenta con 68 años de edad. Con fundamento en el expediente MDN No. 608 de 2001 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Mediante Resolución No 1067 de 20 de marzo de 2002, el Ministerio de Defensa reconoció y ordenó pagarle la pensión de invalidez en cuantía de $3.063.293, equivalente al 75% de las partidas computables para prestaciones sociales, a partir del 6 de diciembre de 2000. En la liquidación pensional no se tuvo encuenta la prima especial, ni la bonificación especial, la primera por no constituir factor salarial según lo establecido en las Leyes 4 de 1992 y 332 de 1996, y la segunda posteriormente fue incluida. Se le limitó el monto pensional a 15 veces el salario mínimo legal mensual.

Contra dicha resolución interpuso recurso de reposición, pero fue confirmada mediante la Resolución No 0647 de 6 de junio de 2003. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2 y 53, ordinales 2 y 4. De la Ley 100 de 1993, el artículo 35. La Ley 4 de 1992. La Ley 332 de 1996. Del Decreto 1214 de 1990, el artículo 177. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 23 de marzo de 2006, accedió a las pretensiones de la demanda. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 241 a 260): Los aspectos a decidir son dos: Si el actor tiene derecho a que la prima especial se le incluya en la liquidación de la pensión de invalidez y si el valor de la mesada tiene como límite 15 salarios mínimos. Es claro que los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar tienen derecho a devengar la prima especial analizada, en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y, por ende, en lo señalado en el artículo 1º de la Ley 332 de 1996. La negativa de la demandada se basó en que el artículo 1º de la Ley 332 de 1996 se refiere a la pensión de jubilación y no a la reconocida al actor. Para el caso analizado no puede hacerse una interpretación exegética de la norma, toda vez que del espíritu de la misma se deduce que el legislador, cuando

se refirió a la pensión de jubilación, hizo extensiva la prerrogativa de la inclusión de la prima especial a los beneficiarios de la pensión de invalidez pues las dos tienen la misma finalidad, de suerte que la administración no tiene razón en los argumentos esgrimidos en los actos acusados para negarse a efectuar la liquidación de la pensión de invalidez teniendo en cuenta esa prerrogativa. En cuanto al segundo aspecto aseguró que resulta errónea la aplicación del límite máximo de 15 salarios mínimos, que obedece a que el Decreto 1214 de 1990 fija ese monto, desconociendo que la Ley 100 de 1993 lo tasó en 20 salarios mínimos en su artículo 18. Si en principio el demandante estaba excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por hacer parte de los regímenes especiales establecidos en el artículo 279 ibídem, es decir, por su calidad de empleado de la Justicia Penal Militar, regido por el Decreto 1214 de 1990, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del aparte señalado1 puede tener acceso al límite pensional de 20 salarios mínimos toda vez que el monto establecido por el régimen especial es inferior al señalado por la misma. El recurso de apelación La parte demandada, al sustentar la impugnación, solicitó revocar la sentencia del Tribunal, con base en las siguientes razones (Fls. 264 a 290). No comparte la decisión del Tribunal en razón a que la ley se aplica de acuerdo con su contenido y no con base en interpretaciones erróneas que atentan contra el

interés del Estado. El recurrente transcribe los artículos 1º, 2º, 10º, 11º, 12º, 13º y 14º de la Ley 4 de 1992, 1º de la Ley 332 de 1996 y 1º del Decreto 610 de 1998 y concluye de su análisis que el legislador creó dos factores salariales, la prima especial y la bonificación por compensación, la primera hace parte del ingreso base únicamente 1 El Tribunal hace referencia a la declaratoria de inexequibilidad del aparte "salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas (sic) en el artículo 279 de esta ley", contenida en el parágrafo del artículo 35 de la ley 100 de 1993.

Sentencia C-089 de 26 de febrero de 1997. M.P: Jorge Arango Mejía. para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación y la segunda constituye factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes de los Magistrados de las Altas Cortes.

El fallo desconoce los conceptos de pensión de jubilación, de invalidez y de sobreviviente, puesto que los requisitos para adquirir cada una de ellas son diferentes y contienen otros factores para determinar el monto pensional; así la prima especial sólo constituye factor de salario para la pensión de jubilación y no para la pensión de invalidez pretendida. El darle otra interpretación viola la Ley 332 de 1996. Al proyectar el contenido del Decreto 610 de 1998 el legislador observó que las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes no habían sido acogidas por la

Ley 332 de 1996 y optó por reconocer la bonificación especial única y exclusivamente para la pensión de jubilación. Si hubiera querido lo que el fallador de primera instancia ha planteado, muy fácil le hubiera quedado en la época derogar el contenido de la Ley 332 o adicionarla generando una doble prestación. La jurisprudencia ha insistido en que el régimen general de pensiones asimila el contenido jurídico de la pensión de vejez con la de jubilación, lo que no se presenta en el régimen especial consagrado en el Decreto 1214 de 1990. Consideraciones de la Sala El problema Jurídico Consiste en decidir si procede la reliquidación de la pensión de invalidez del actor, GABRIEL ALONSO GONZÁLEZ REYES, teniendo en cuenta la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y determinar el límite del monto pensional que puede reconocérsele. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de las Resoluciones números 1067 de 20 de marzo de 2002 y 0647 de 6 de junio de 2003, proferidas por el Ministerio de Defensa, que le negaron al actor la reliquidación solicitada. Hechos probados El actor prestó sus servicios al Ministerio de Defensa en diferentes cargos como soldado bachiller desde el 1º de febrero de 1956 hasta el 16 de diciembre de esa anualidad; reingresó como cadete nombrado el 4 de febrero de 1957 y ascendió a subteniente y se retiró en el grado de Coronel el 1 de junio de 1987; ingresó como Magistrado del 1º de junio de 1987 hasta el 6 de diciembre de 2000 en el Tribunal

Superior Militar (Fls. 18 y 19). Devengó como salario los siguientes haberes en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000 y enero, febrero y marzo de 2001, sueldo básico, prima sin carácter salarial, bonificación por compensación, prima adicional de vacaciones, adicional de bonificación por compensación (Fls. 20 a 27). Mediante Resolución número 1898 de 6 de diciembre de 2000 fue retirado del servicio (Fl. 17). Con el expediente Administrativo allegado por la demandada se determinó (Fls. 76 a 227): - El actor, en escrito del 23 de marzo de 2001, solicitó al Jefe de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares, por serle más favorable, la pensión de invalidez por cuanto la Junta Médica cebrada el 13 de febrero de 2003 le estableció disminución de su capacidad laboral de 84.8811%. - Según Acta No 043 de 13 de febrero de 2001, la Junta Médico Laboral le fijó una disminución de la capacidad laboral del 84.8811%., que fue aclarada mediante el Acta 093 de 8 de mayo de 2003, manteniendo el mismo porcentaje de disminución de la capacidad laboral. - Mediante la Resolución No 1067 de 20 de marzo de 2002 se le reconoció la pensión de invalidez en cuantía del 75%, a partir del 6 de diciembre de

2000. La decisión le fue notificada el 1º de abril de 2002. - El actor interpuso recurso de reposición contra la resolución 1067, con el fin

de que se le tuvieran en cuenta en el monto de la liquidación de la pensión la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y la Bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998. - El recuso se desató mediante la Resolución 0647 de 6 de junio de 2003 así: Artículo 1º: “que hay lugar a modificar la Resolución No. 1067 del 20 de marzo de 2002, en el sentido de indicar que las partidas computables para efecto de liquidar la pensión de invalidez reconocida y ordenada pagar a favor del ex -Magistrado del Comando General GONZALEZ REYES GABRIEL ALONSO, C.C. No. 17.067.225, Código No. 5735869, son las relacionadas en la parte motiva2 de esta providencia administrativa”. Artículo 2º “que no hay lugar a tener en cuenta como partida computable para la liquidación de la correspondiente pensión de invalidez, la prima especial establecida en la Ley 4 de 1992.”. Artículo 3º “que el monto de la pensión no podrá exceder de quince (15) veces el salario mínimo mensual legal vigente”. - Se le reconocieron cesantía e intereses a las cesantías. - El actor interpuso acción de tutela contra la demandada a fin de que se le protegiera el derecho de petición por cuanto la entidad no había resuelto el recurso de reposición contra la resolución 1067 de 20 de marzo de 2002. Análisis de la Sala El Congreso de la República al expedir la Ley 4 de 1992, estableció los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen

salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y dictó otras disposiciones. En el artículo 14 de la citada ley se consagró una prima especial de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salaria l 3 para los Magistrados de todo orden de los Tribunales 2 Se lee en la resolución como partidas computables: “sueldo básico, bonificación por compensación, 1/12 bonificación por servicios prestados, 1/12 prima de servicio, 1/12 prima de vacaciones, 1/12 prima de navidad.”. 3 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-279 de 24 de junio de 1996, Magistrado Ponente Dr. Hugo Palacios Mejía, en la que se dijo: “La Corte Constitucional ha desarrollado ya una jurisprudencia rica en contenido y en matices, acerca del derecho a la igualdad, y no parece necesario emular en este fallo con algunos de los muchos que contemplan este tema. Basta en síntesis, recordar que el derecho a la igualdad se predica entre iguales, la Corte Constitucional afirma que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la

creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración publica, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos. El Ministerio Publico señala que los Convenios Internacionales del Trabajo admiten que las calificaciones exigidas para un empleo ocasionen exclusiones distinciones o preferencias. Con mayor razón pueden servir para establecer distinciones al otorgar la prima técnica fundada en la evaluación del desempeño. Tampoco existe una disposición, constitucional de la cual puede inferirse que entre los miembros del Congreso y otras altas autoridades deba existir idéntico régimen salarial. No siendo iguales las calidades para acceder a los Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993. Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. (Negrilla de la Sala) PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre

la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad”. La Ley 4 de 1992 fue modificada por la Ley 332 de 19 de diciembre de 1996, que dispuso en su artículo primero: “ARTÍCULO 1o. La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán (sic) parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley. La anterior prima con las mismas limitaciones, también se aplicará a los Magistrados Auxiliares y abogados asistentes de las Altas Cortes, Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados del Tribunal Nacional, y Magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los Procuradores Delegados de la Procuraduría General de la Nación”. (Negrilla y cursiva de la Sala) El artículo transcrito fue aclarado por la Ley 476 de 1998 en el sentido de que la excepción allí consagrada, que hace alusión a la Ley 4a. de 1992, no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993 ni a quienes se vincularen con

posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para los Fiscales de la Fiscalía cargos ni sus funciones, no es extraño que su remuneración sea diferente. Por estas razones, la Corte Constitucional considera que las normas acusadas no atentan contra el derecho a la igualdad establecido en la Constitución.”. General, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6o. del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o adicionan, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación. Como no siempre todos los factores devengados son tenidos en cuenta para efectos pensionales, en cada caso es necesario precisar su alcance. En este evento, el actor laboraba como Magistrado del Tribunal Superior Militar, que tiene un régimen salarial propio y normas protectoras especiales. No es posible decidir que todos los factores devengados son computables sólo por el hecho de aparecer en una certificación; el juez debe resolver el caso conforme a derecho y para ello debe tener en cuenta la normatividad aplicable. Al actor le fue dictaminada una disminución de la capacidad laboral de 84.8811%, por Junta médico laboral No 0473 de 13 febrero de 2001 de las Fuerzas Militares. Por serle más favorable la pensión de invalidez que la de jubilación el actor, en escrito del 23 de marzo de 2001, solicitó al Jefe de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la misma. La entidad demandada, en los actos enjuiciados, incluyó la bonificación por compensación y negó la inclusión de la prima especial. Así mismo limitó el monto

de la pensión a 15 veces el salario mínimo mensual legal vigente. Pues bien, el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 consagra la prima especial de servicios sin carácter salarial, sus titulares, y efectos limitativos en materia pensional. No obstante, al ser modificado por el artículo 1º de la Ley 332 de 1996, permitió que la prima especial, para los funcionarios allí mencionados, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, haga parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley. En Sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, la Corte Constitucional advirtió: "… La prima especial de servicios constituirá factor de salario sólo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados.". Al actor, por ser funcionario civil de la Justicia Penal Militar, se le aplica lo dispuesto en el artículo 56 del Decreto 1214 de 1990, que consagró: “Los funcionarios y empleados civiles de la Justicia Penal Militar y de su Ministerio Público devengarán solamente las asignaciones y primas fijadas para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. En consecuencia no tendrán derecho a las asignaciones, primas y subsidios consagrados en el presente Estatuto para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.” (Negrilla de la Sala).

Este artículo excluye al actor de los beneficios prestacionales contenidos en el Decreto 1214 de 1990, al establecer que devengarán solamente las asignaciones y primas fijadas para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. El actor percibió la prima especial de septiembre de 2000 hasta marzo de 2001 (fls. 20 a 26). La entidad liquidó la pensión del actor en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de las partidas computables para prestaciones sociales como sueldo básico, bonificación por compensación, 1/12 bonificación por servicios prestados, 1/12 prima de servicio, 1/12 prima de vacaciones, 1/12 prima de navidad y no incluyó la bonificación especial por considerar que esta sólo es computable para la pensión de jubilación. El a quo declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó incluir en la base de liquidación de la pensión del actor la prima especial. La entidad recurrente alega que el a quo desconoce los conceptos de pensión de jubilación, de invalidez y de sobreviviente puesto que los requisitos para adquirir cada una de ellas son diferentes y contienen otros factores para determinar el monto pensional. Ahora bien, el artículo 1º de la Ley 332 de 1996 consagra que la prima especial de servicios constituirá factor de salario sólo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación. Al actor se le reconoció pensión de invalidez con fundamento en el artículo 106 del Decreto 1214 de 1990, que establece: “ARTÍCULO 106. PENSION POR INVALIDEZ. El empleado público del

Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que adquiera invalidez por una pérdida igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) de su capacidad laboral, tendrá derecho, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en los últimos haberes y teniendo en cuenta las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto, así: a. El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del setenta y cinco por ciento (75%). b. El setenta y cinco por ciento (75%), de dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El ciento por ciento (100%), de dichas partidas, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).”. (subrayado fuera del texto) Como la incapacidad del actor es de 84.88%, el porcentaje que se le liquidó fue con base en el 75% de los últimos haberes y teniendo en cuenta las partidas señaladas en el artículo 102 del Estatuto…”. El artículo 102 consagra: “A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación.

d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. PARAGRAFO 1o. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. PARAGRAFO 2o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.” De la lectura de las normas citadas la Sala encuentra que el artículo 102 consagra las mismas partidas para pensión de jubilación, de vejez y de invalidez. Por lo anterior la distinción hecha por el recurrente carece de sustento toda vez que las partidas del artículo 102 son las mismas para la pensión de jubilación, de vejez y de invalidez. No se encuentra en el listado del artículo 102 la prima especial por cuanto esta fue creada con posterioridad al Decreto 1214 de 1990, con la Ley 4 de 1992. En criterio de la Sala, la pensión de invalidez debe liquidársele al actor teniendo en cuenta la prima especial en razón a que el artículo 106 establece que la pensión de invalidez se liquida con base en los últimos haberes y en el proceso se encuentra probado que el actor percibió la prima especial desde septiembre de 2000 hasta marzo de 2001.

No se puede dar aplicación restrictiva al parágrafo 2º del artículo 102, que establece que fuera de las partidas específicamente señaladas en ese artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computable para efectos de pensiones, porque la prima especial fue creada con posterioridad al Decreto 1214 de 1990, con la Ley 4 de 1992, que consagró como sus beneficiarios, entre otros, a los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, y como el último cargo del actor fue el de Magistrado del Tribunal Superior Militar venía percibiendo la prestación. El artículo 102 no hace distinción entre las partidas computables para liquidar la pensión de jubilación, de vejez y de invalidez, por el contrario, consagra las mismas para las tres pensiones. En consecuencia no debe ser excluida la prima especial del ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez del actor. En cuanto al límite del monto pensional que debe reconocerse, el Decreto 1214 de 1990, en su artículo 117, preceptúa que ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual ni exceder de quince (15) veces dicho salario. La entidad demandada en los actos enjuiciados dio aplicación al límite previsto en el citado estatuto por ser la norma especial aplicable, hecho jurídico que no comparte el actor, quien asegura que debe aplicarse el artículo 35 de la Ley 100 de 1993. La Ley 100 de 1993, en su artículo 35, consagra: ARTÍCULO 35. PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ O JUBILACIÓN. El monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser inferior al

valor del salario mínimo legal mensual vigente. PARÁGRAFO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1.992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2o. de la Ley 71 de 1.988, que por esta Ley se modifica, salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta Ley. El aparte subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-089-97 de 26 de febrero de 1997, en la que se dijo: “Ha de entenderse que el límite que establece la ley 100 de 1993, será el límite máximo al que podrán aspirar los pensionados que se benefician con la prerrogativa que señala el parágrafo del artículo 35, es decir, los veinte salarios mínimos, salvo si el régimen pensional al que están sometidos establece un límite mayor a éste. Los pensionados de los regímenes especiales cuyo sistema pensional fije un límite máximo, superior al que consagra la ley 100 de 1993, no estarán sujetos a éste, pues la ley 100 no se les puede aplicar. Por el contrario, si esos límites son inferiores, tienen derecho a solicitar la aplicación de la ley de seguridad social, por ser más favorable a sus intereses. Esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro. Es decir, aquellos pensionados que resulten beneficiados, en abstracto, con la declaración de inexequibilidad, podrán solicitar que se les aplique el beneficio que establece el parágrafo del artículo 35 de la ley 100 de 1993, a partir de la

notificación de esta sentencia, y el derecho al reajuste sólo se causará desde el día en que se presente la solicitud correspondiente.”. En consecuencia, el límite que establece la Ley 100 de 1993 será el límite máximo al que podrán aspirar los pensionados que se benefician con la prerrogativa que señala el parágrafo del artículo 35, es decir, los veinte (20) salarios mínimos, salvo si el régimen pensional al que están sometidos establece un límite mayor a este y en este caso el régimen especial que cobija al actor, decreto 1214 de 1990, consagra uno inferior, que es de quince (15) salarios mínimos. En conclusión al actor le es aplicable el límite del monto de la pensión de veinte (20) salarios mínimos, que establece la Ley 100 de 1993, por favorabilidad. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del Tribunal, que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 23 de marzo de 2006 del Tribunal Administrativo de C