CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-08359-01(6861-05)-2009

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado de libre nombramiento y remoción no inscrito en el escalafón de carrera administrativa / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No tiene fuero de estabilidad y puede ser retirado en acto que no requiere motivación / INVESTIGACION DISCIPLINARIA - No se encuentra la relación de conexidad con su retiro / PERSECUCION LABORAL - No probado / DESVIACION DE PODERInexistencia. No probada / JEFE DE OFICINA DE CONTROL INTERNOInsubsistencia. Legalidad En primer lugar debe precisarse que para todos los efectos legales el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción, pues dentro del plenario no existe prueba que acredite que estaba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, de esto da cuenta la Resolución 0062 del 1° de febrero de 2000 por medio de la cual el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional de la época lo nombró en el cargo de Jefe de Oficina Código 2045 Grado 18 de la Oficina de Control Interno, del cual tomó posesión mediante Acta No. 006 del 7 de febrero de 2000 (ver Tomo III). Así las cosas, se repite, el demandante era un funcionario de libre remoción, por lo que el nominador podía retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni de adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo; por lo que el

nominador se encontraba autorizado por la ley para decretar la insubsistencia, si así lo aconsejaban las necesidades del servicio, y sin motivar la providencia administrativa, presumiéndose siempre que la decisión fue tomada en beneficio del servicio público. Ahora bien, el cargo central del recurso de alzada es el desvío o abuso de poder, pues el actor sostiene que fue retirado del servicio por persecuciones y razones de tipo personal y como consecuencia de las labores realizadas en el cargo desempeñado. Se advierte, que en estos casos la carga de la prueba le corresponde al actor a cabalidad, quien está obligado a entregar las pruebas que lleven a la certeza incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al interés social en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad. Sin embargo, dirá la Sala que la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir la desviación de poder alegada, pues, otros motivos, ajenos a la conducta laboral del actor pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir al acto causado cuya nulidad impetra. Así las cosas, no se puede deducir el vicio de desvío de poder, partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante, de ahí que sea necesario establecer la causa (elemento subjetivo) que impulsó al Rector de la Universidad Pedagógica Nacional a utilizar la facultad discrecional de libre remoción, para que de esta manera el juez de lo contencioso administrativo, pueda observar si

el retiro se produjo por razones de ineficiencia e incompetencia laboral del funcionario, caso en el cual serían pertinentes y conducentes la prueba de la hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria del actor, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público. Finalmente, respecto de la investigación disciplinaria iniciada al actor, dirá la Sala que no encuentra la relación de conexidad con su retiro; se trata de aseveraciones sin respaldo probatorio, sin que aparezca demostrado el hilo conductor de que lo uno llevó a lo otro, como tampoco la simultaneidad ni coetaneidad que se exigen en estos casos, para que pueda ser considerado como un indicio grave a favor de las pretensiones de la demanda. para la Sala es claro que el acervo probatorio reseñado, no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio, por lo que al no desvirtuar el desvío de poder en que se sustenta la demanda, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 36 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08359-01(6861-05)

Actor: LUIS RODRIGO MAHECHA RANGEL Demandado: UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de enero de 2005 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca-Sala de Descongestión. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0604 del 13 de junio de 2003 proferido por el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno, Código 2045, Grado 18. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio o a otro de igual o superior categoría y remuneración y se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro, y hasta cuando se haga efectivo el reintegro. Como hechos de la demanda, expone que fue nombrado como Jefe de la Oficina de Control Interno de la Universidad Pedagógica Nacional el día 7 de febrero de 2000, funciones que desempeñó con idoneidad prestando un excelente servicio, hasta que mediante Resolución 0604 del 13 de junio de 2003 fue declarado insubsistente, y en su lugar fue designado el doctor Jorge Armando Solórzano. Sostuvo que con el nombramiento del nuevo Rector y ante las diferentes

quejas sobre corrupción conocidas por él (actor) y puestas en conocimiento de algunos miembros del grupo de trabajo de la Rectoria, se generaron diversas animadversiones, hechos en los que basa la decisión de su insubsistencia. Así mismo, manifestó que la Oficina de Control Interno se vio obligada a actuar sin apoyo en la presentación de los informes frente a los órganos de control fiscal y financiero del Estado. Afirmó que el día 12 de septiembre de 2003, se le informó del inicio de una investigación disciplinaria en su contra, con fundamento en una solicitud que le hiciera el Jefe de Control Interno en el año 2001, con el fin de que se esclarecieran algunas irregularidades en unas obras efectuadas en el Instituto Pedagógico Nacional, hecho que configura una clara persecución laboral. Con fundamento en lo anterior, concluyó que su retiro no se debió al mejoramiento del servicio, sino a una retaliación a las denuncias presentadas en contra de los miembros del gabinete del nuevo Rector de la universidad. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L Mediante sentencia del veintisiete (27) de enero de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sala de Descongestión denegó las pretensiones de la demanda (fls. 266-278). El a quo manifestó que se encuentra demostrado en el expediente que el demandante fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual podía ser removido en forma discrecional por parte de la administración, sin necesidad de motivación del acto, siempre que dicha medida no implicara un

desmejoramiento en la prestación del servicio público de la entidad. Sostuvo que la facultad discrecional no es absoluta e ilimitada, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del C.C.A., el acto acusado fue expedido por autoridad competente y dentro de los parámetros otorgados por los estatutos, como lo es el de remover al personal administrativo de la Universidad, de conformidad con las facultades conferidas en el literal f) del artículo 29 del Acuerdo 008 de 2001 expedido por el Consejo Superior de la Universidad Pedagógica Nacional. De la misma forma, adujo que la idoneidad profesional para el ejercicio de los cargos y el buen desempeño de las funciones, no le otorgan por si solos al funcionario la prerrogativa de permanencia en el cargo. Respecto del mejoramiento del servicio, el juez de primera instancia al analizar las hojas de vida de la parte actora y de quien lo reemplazó, concluyó que la decisión de la administración se encaminó al mejoramiento del servicio, más no al cumplimiento de compromisos de carácter personal, por cuanto el perfil del nuevo empleado se ajusta a los lineamientos exigidos por la universidad para el ejercicio del cargo, con la debida capacidad y experiencia para ocuparlo. Ahora bien, en cuanto al abuso de poder alegado por el demandante, respecto de la necesidad de ocultar las denuncias que el actor había entablado contra los miembros del gabinete del Rector, encontró que la denuncia en contra de Pilar Unda fue presentada por la Oficina de Control Interno por memorando del 29 de noviembre de 2002 a la Oficina de Control Disciplinario Interno, no existiendo inmediatez respecto del retiro del actor con la investigación iniciada,

rompiéndose así el nexo de causalidad que este pretende aducir. Concluyó que el demandante, al momento de ser declarado insubsistente, no ostentaba la calidad de empleado de carrera, como tampoco era funcionario de período, ni era titular de una situación jurídica que le diera inamovilidad relativa en el cargo. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N El apoderado de la parte actora solicitó que se revoque la decisión del aquo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, pues si bien el cargo era de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional no es absoluta ni puede convertirse en arbitrariedad. Agregó que no resulta aceptable que el juez de primera instancia afirme que el retiro se produjo por el mejoramiento del servicio, pues de los testimonios recaudados se observa todo lo contrario. Alegó que hubo hechos ajenos al buen servicio y vicios ocultos respecto del retiro del actor. Así mismo, manifestó que la idoneidad profesional para el ejercicio del cargo y la excelencia en la prestación del buen servicio público, son elementos que demuestran que se está cumpliendo a cabalidad con las necesidades de la entidad, por lo que es merecedor de continuar prestando el servicio pues no se probó que el actor fuera inconveniente para seguir laborando en la Universidad. Sostuvo que el demandante estaba conociendo de algunas quejas formuladas contra los funcionarios de la nueva cúpula administrativa de la Universidad, por lo que resultaba más cómodo retirarlo del servicio, sin importar que con su retiro se desmejorara el servicio público, circunstancia que no es aceptable para la aplicación de la medida discrecional por parte del nominador.

Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor LUIS RODRIGO MAHECHA RANGEL, a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 0604 del 13 de junio de 2003 expedida por el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Jefe de la Oficina de Control Interno Código 2045 Grado 18. En primer lugar debe precisarse que para todos los efectos legales el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción, pues dentro del plenario no existe prueba que acredite que estaba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, de esto da cuenta la Resolución 0062 del 1° de febrero de 2000 por medio de la cual el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional de la época lo nombró en el cargo de Jefe de Oficina Código 2045 Grado 18 de la Oficina de Control Interno, del cual tomó posesión mediante Acta No. 006 del 7 de febrero de 2000 (ver Tomo III). Así las cosas, se repite, el demandante era un funcionario de libre remoción, por lo que el nominador podía retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni de adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o

por el nombramiento en periodo fijo; por lo que el nominador se encontraba autorizado por la ley para decretar la insubsistencia, si así lo aconsejaban las necesidades del servicio, y sin motivar la providencia administrativa, presumiéndose siempre que la decisión fue tomada en beneficio del servicio público. Ahora bien, el cargo central del recurso de alzada es el desvío o abuso de poder, pues el actor sostiene que fue retirado del servicio por persecuciones y razones de tipo personal y como consecuencia de las labores realizadas en el cargo desempeñado. Se advierte, que en estos casos la carga de la prueba le corresponde al actor a cabalidad, quien está obligado a entregar las pruebas que lleven a la certeza incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al interés social en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad Recordada la anterior premisa, procede la Sala a estudiar y analizar si en efecto, las pruebas aportadas al proceso por el actor son demostrativas de la animadversión y el desvío de poder que endilga al acto impugnado; si con ellas se acredita que fueron fines ajenos al mejoramiento del servicio, los que determinaron la insubsistencia del actor:  Mediante Resolución 0062 del 1 de febrero de 2000, el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional nombró al actor en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno Código 2045 Grado 18.  A folio 112 del Tomo IV, obra copia de la Resolución 0678 del 10 de agosto

de 1999, contentivo del Manual Específico de Funciones y Requisitos Mínimos del cargo ejercido por el actor.  A folio 116 a 119 del Tomo IV obra copia del memorando suscrito por la Jefe de la Oficina de Control Disciplinario dirigido a la Secretaria General de la Universidad Pedagógica Nacional respecto de la información solicitada por el juez de primera instancia, que da cuenta de lo siguiente:

1. El 6 de marzo de 2003 la Oficina de Control Disciplinario inició indagación preliminar en averiguación de responsables que concluyó el 5 de septiembre de 2003, con auto de apertura de investigación en contra del actor, entre otros, bajo radicación 31/01.

2. No existe investigación contra el actor, iniciada con base en hechos que él haya denunciado; el único proceso en su contra tuvo origen en la queja presentada por un ex-contratista ante la Procuraduría General de la Nación, trasladada por competencia a dicha dependencia, respecto de unas órdenes de obra.

3. Hasta la fecha de expedición del memorando no existía investigación disciplinaria contra los profesores Pilar Unda y Juan Carlos Orozco, ni contra los Vicerrectores y representante de los profesores ante el Consejo Superior, ni solicitudes de investigación provenientes del actor.  Dentro del plenario, se encuentran copias simples de las diferentes actividades y tareas realizadas por el actor, así como de los informes a él requeridos respecto de su gestión laboral.  Por Resolución 0604 del 13 de junio de 2003, fue declarado insubsistente su nombramiento como Jefe de la Oficina de Control Interno adscrita a la

Universidad Pedagógica Nacional (ver Tomo III), comunicado mediante oficio DPE-510-2041 de la misma fecha por el Jefe de la División de Personal.  A folios 227 a 232 del expediente, obran los testimonios recepcionados en el curso del proceso, de los cuales se observa:

1. Declaración de Judith Arteta Vargas : Sostuvo que conoció al actor por haber sido funcionaria de la Universidad Pedagógica Nacional, como Vicerrectora Académica (E) y Rectora (E), por lo que su relación fue de índole laboral. Manifestó que no tuvo conocimiento del retiro del actor sino con ocasión de la diligencia judicial, que sin embargo supo que con el nombramiento del nuevo Rector, se realizaron varios cambios en algunas jefaturas de división, lo cual hacía parte de un proceso de renovación y cambio de la administración de la Universidad.

Respecto del desempeño del actor afirmó: “fue un funcionario cumplidor de las funciones inherentes a su cargo, siempre estuvo atento para atender las distintas funciones de su competencia, participó de manera dinámica en los distintos comités, en sus campos de acción, gestionó oportunamente los procesos y procedimientos a su cargo, proyectó la oficina de control interno de manera institucional. En términos generales puedo decir que cumplió con las funciones a su cargo, coordinó un grupo de personas a su cargo en cumplimiento de sus funciones.” Manifestó que no observó persecución alguna en contra del actor por parte del nuevo Rector de la institución, quien se limitó a conformar su grupo de trabajo. Dijo que la oficina de control interno, continuó con su trabajo, generando los

procedimientos y procesos de su competencia.

2. Declaración de Gustavo Caicedo Ramírez : El declarante manifestó conocer al actor por haber sido su subalterno desde el año 2000; sostuvo que a raíz del nuevo nombramiento del Rector hubo un cambio en las funciones, en la medida en que no pudo realizar las labores propias del cargo toda vez que fue marginado de todas las reuniones que fueron convocadas. Adujo que como funcionario de la oficina “podía contrastar la forma como funcionó la oficina antes y después de la rectoría del doctor IBARRA” Adujó que el desempeño del actor fue “excelente”, en razón a la experiencia en el tema de control interno y que con el retiro “no se desmejoró” el servicio.

Respecto de si tuvo conocimiento de los traslados de diferentes áreas de la institución, declaró que se realizaron pero dentro de la sede de la Universidad, como fue el caso de la oficina jurídica y la de relaciones institucionales, diferente a la oficina de control interno que fue trasladada a una casa distante de las instalaciones de la universidad, lo que impedía un normal funcionamiento de la misma. Luego de revisar detenidamente el acervo probatorio, la Sala no encuentra probado que haya existido arbitrariedad en la expedición del acto de desvinculación, como lo alega el demandante para sustentar el cargo. Efectivamente, los elementos de juicio no son suficientes para sostener con certeza y contundencia que el acto acusado hubiera sido el producto de acciones retaliatorias por parte del Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, como

tampoco acredita en parte alguna la persecución a que se refiere con el traslado a otro sitio de trabajo; se trata de conjeturas y afirmaciones subjetivas sin respaldo probatorio. En efecto, de las pruebas allegadas, no es posible deducir, ni establecer los presupuestos mínimos para la estructuración del cargo, como son: a) Los conceptos o dictámenes del actor que produjeron el presunto desacuerdo. b) La prueba del desacuerdo con el Rector de la universidad demandada c) La relación de conexidad entre los hechos y el acto de retiro del servicio. Tales extremos no fueron acreditados en el proceso, por lo que la prueba del desvío de poder, no tiene respaldo probatorio suficiente. Ahora bien, las pruebas testimoniales tampoco favorecen las aspiraciones de la demanda ni respaldan las afirmaciones realizadas, toda vez que se sustentaron en apreciaciones de índole personal o simples deducciones sin soporte alguno, esto es, no pasan de ser meras especulaciones que carecen de fuerza demostrativa para justificar la desviación de poder o el vicio oculto alegado Por otra parte, cabe anotar que los testigos al declarar sobre el desempeño profesional del demandante, coincidieron en la descripción favorable del mismo. Sin embargo, dirá la Sala que la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir la desviación de poder alegada, pues, otros motivos, ajenos a la conducta laboral del actor pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir al acto causado cuya nulidad impetra. Así las cosas, no se puede deducir el vicio de desvío de poder, partiendo

exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante, de ahí que sea necesario establecer la causa (elemento subjetivo) que impulsó al Rector de la Universidad Pedagógica Nacional a utilizar la facultad discrecional de libre remoción, para que de esta manera el juez de lo contencioso administrativo, pueda observar si el retiro se produjo por razones de ineficiencia e incompetencia laboral del funcionario, caso en el cual serían pertinentes y conducentes la prueba de la hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria del actor, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público. Finalmente, respecto de la investigación disciplinaria iniciada al actor, dirá la Sala que no encuentra la relación de conexidad con su retiro; se trata de aseveraciones sin respaldo probatorio, sin que aparezca demostrado el hilo conductor de que lo uno llevó a lo otro, como tampoco la simultaneidad ni coetaneidad que se exigen en estos casos, para que pueda ser considerado como un indicio grave a favor de las pretensiones de la demanda. La decisión favorable de una investigación iniciada con posterioridad al acto de insubsistencia del actor, nada tiene que ver con la circunstancia de que existan hechos susceptibles de ser investigados disciplinariamente, de tal suerte que no pueden limitar ni condicionar la facultad discrecional otorgada por ley al nominador. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que el acervo probatorio reseñado, no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio, por

lo que al no desvirtuar el desvío de poder en que se sustenta la demanda, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el

señor LUIS RODRIGO MAHECHA RANGEL.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO