CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-08677-01(8022-05)-2006

PENSION GRACIA – Evolución normativa sobre la base de liquidación / BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – Está constituida por todos los factores devengados durante el año anterior al cumplimiento de requisitos / APORTES A LA CAJA NACIONAL DE PREVISION – No se tienen en cuenta para la liquidación de la Pensión Gracia / REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES – Los empleados que pertenecen al él no se rigen por la Ley 33 de 1985 para la Pensión Gracia La ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación previo cumplimiento de los requisitos señalados en aquella ley. Según el artículo 1º de dicha ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966 fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Considera la entidad recurrente que la pensión reconocida se debe liquidar teniendo en cuenta solamente los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985, afirmación que no comparte la Sala, pues como en otras oportunidades lo ha precisado, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de

1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Así, a la regla del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (se releva que esta norma no fue modificada por la Ley 62 de 1985), no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del actor, quien es beneficiario de la pensión gracia. Establecida así la forma de liquidación de la pensión gracia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a ordenar la reliquidación de la pensión gracia, con inclusión de todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos. RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA AL RETIRO – No es posible solicitarla con base en lo devengado en el último año / PENSION GRACIA – Se reajusta año tras año / SALARIO DEVENGADO EN EL ULTIMO AÑO DE SERVICIOS – No se tiene en cuenta para reliquidar la pensión gracia / EMPLEADOS DE REGIMEN PRESTACIONAL COMUN – No les está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo Sobre este particular, la Sala ha sido enfática en afirmar que en relación con la pensión gracia, no es posible solicitar su reliquidación, con base en el salario devengado en el último año de servicios, es decir, cuando se demuestra el retiro

definitivo. En consecuencia, la negativa a esta pretensión se da, por cuanto el reconocimiento de la pensión gracia a un docente, aún sin haberse retirado del servicio, de la cual entra a gozar inmediatamente cumple los requisitos para el efecto, comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público. A lo anterior se agrega que dicha pensión se reajusta año tras año conforme a las leyes que así lo disponen e igualmente no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9° de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados de régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., mayo cuatro (4) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08677-01(8022-05)

Actor: LILIA IMELDA GARCIA DE VILLAMIL

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 1º de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S LILIA IMELDA GARCÍA DE VILLAMIL por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto ficto presunto negativo, resultante del silencio de la Caja Nacional de Previsión Social, frente a la petición del 19 de septiembre de 2002 y de la Resolución No. 003195 del 5 de junio de 2003, por medio de la cual se confirmó el anterior, negándole la reliquidación de la pensión de jubilación gracia. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. La anterior solicitud la hace con fundamento en los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios al Estado Colombiano, como docente, en el Distrito Capital, por más de 20 años. Por lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció y pagó una pensión mensual vitalicia de jubilación, conforme a las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, reconocimiento que se le hizo mediante la Resolución No. 06910 del 14 de julio de 1995, reliquidada por la No. 2837 del 6 de marzo de 2002, con efectividad a partir del 2 de abril de 2001. Las sumas reconocidas y pagadas por concepto de mesadas ordenadas por la anterior Resolución perdieron valor adquisitivo con el paso del tiempo, hecho que se

generó por una política errada e institucionalizada de la entidad demandada, de exigir una serie de requisitos que la normatividad legal no dispone. A lo anterior se agrega que en dicho reconocimiento, en cuanto hace al monto de la pensión, sólo se le tuvo en cuenta la asignación básica, dejando por fuera factores tales como la prima de alimentación, el reajuste del 25%, la prima de habitación, la prima de vacaciones y la prima de navidad, factores que fueron devengados y certificados por la autoridad competente durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status jurídico de pensionado. La Caja Nacional de Previsión, debió liquidar la pensión conforme al régimen especial aplicable a los docentes, es decir, la Ley 4ª de 1966 y demás normas concordantes, y con los factores devengados desde el 28 de febrero de 1993 hasta el 27 de febrero de 1994 y desde el 2 de abril de 2000 hasta el 1º de abril de 2001. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con base en la argumentación que a continuación se destaca: Del derecho de petición elevado por la actora a la entidad demandada se colige que pretendía con tal solicitud, en primer término, que se le reliquidara su pensión teniéndosele en cuenta todos los factores de salario devengados y certificados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status pensional. Con relación a esta primera pretensión, señala el Tribunal que si bien es cierto la actora se pensionó cuando ya había entrado en vigencia la Ley 33 de 1985, el

hecho de que su derecho haya tenido origen en normas propias de la actividad docente, se considera que la normatividad aplicada por la Caja Nacional de Previsión Social no es de recibo, ya que debió regirse por el estatuto propio, es decir, la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, en cuanto ellos no obligan a determinar el valor de la pensión sobre asignaciones básicas y factores de salario declarados para hacer descuentos de cotización, de gastos, como lo establece la Ley 33 de 1985, en su artículo 3º. A lo anterior se agrega que por disposición expresa de la misma Ley 33 de 1985, se prohíbe aplicar la misma a pensiones otorgadas con un régimen especial, razón por la cual no se aplica a la pensión gracia. La Ley 4ª de 1966 en su artículo 4º estableció que las pensiones se liquidarían y pagarían con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, igualmente el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966 mediante el cual se reglamentó la Ley 4ª de 1966, dispuso que las pensiones de jubilación serían liquidadas tomando el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es decir, que el criterio consagrado en las anteriores disposiciones debió ser el imperante al momento de reliquidarse la pensión gracia y no lo consagrado en la Ley 33 de 1985, la que no era de recibo por tratarse de un régimen especial. En relación con la reliquidación, con efectividad al 2 de abril de 2001, fecha en

que se retiró definitivamente del servicio, señaló que no era procedente, pues tratándose de una pensión especial, ésta se vino reliquidando año tras año, para evitar que perdiera su valor adquisitivo siendo imposible cualquier otro reconocimiento para actualizar la cuantía. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 103 y siguientes, obra el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandada, cuya razón de inconformidad, en síntesis, se reduce al hecho de que la cuantía de la pensión gracia debe ser establecida incluyendo los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones referidas en las normas, indican el tiempo de servicio y edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de liquidación. La parte demandante también interpone recurso de apelación, señalando que la sentencia de primera instancia reconoce la manera como se debe liquidar la pensión gracia de los docentes, incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó la prestación, es decir, el año inmediatamente anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado. Señala el recurrente que en cuanto hace a la prohibición de inclusión de factores salariales, en la Resolución que reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio, se debe diferenciar esta situación por cuanto las primas, sobresueldos, subsidios y demás factores de salarios devengados, están legalmente reconocidos, certificados y devengados por el exfuncionario estatal, lo que hace que sea viable el mejoramiento de la pensión ordenando la inclusión de estos emolumentos

prestacionales, pues lo contrario iría en contravía de los principios constitucionales. Señala que son plenamente diferentes, el hecho de que la entidad demandada como política institucional, acudiendo al principio de favorabilidad, reliquide por retiro definitivo las pensiones de jubilación de los docentes y de otra parte, la solicitud que obra en la demanda referente a los factores salariales que Cajanal no incluyó al momento de reconocer la pensión de la actora, es decir, nada tiene que ver una cosa con la otra, porque el hecho de que la entidad demandada no haya incluido la totalidad de factores salariales, es violatorio de la Ley, pues la suerte de lo principal corre la suerte de lo accesorio. Los nuevos tiempos argumentados en la sentencia, son independientes en lo que hace a la no inclusión de todas las acreencias laborales percibidas en el último año de trabajo, es decir, los factores salariales motivo de la controversia, porque una cosa es el valor del último salario devengado en el último año de servicio y otra cosa diferente son las primas, sobresueldos y demás factores de salario que el trabajador devengó en el año inmediatamente anterior a su status jurídico. Lo que se debe tener en cuenta en esta situación prestacional de la docencia, es única y exclusivamente el régimen de excepcionalidad con que cuentan dichos trabajadores del Estado, de poder pensionarse y seguir laborando al mismo tiempo, situación que hace relevante su vínculo con la administración pública. Esto significa que un trabajador docente que al momento de cumplir su status jurídico recibe una pensión mínima con el escalafón del cual goza en ese momento, no puede limitarse

a recibir el mismo monto pensional al momento de su retiro definitivo, independientemente de que se le hayan hecho los ajustes anuales de Ley a dicha pensión, es por eso que la viabilidad de la reliquidación por retiro definitivo dada la bondad legal creada por el legislador de poder pensionarse y trabajar al mismo tiempo, fundamentación jurídica que ha de tenerse en cuenta para que la sentencia sea revocada. Para resolver, se C O N S I D E R A A la actora, le fue reconocida la pensión gracia de jubilación, por medio de la Resolución No. 006910 del 14 de julio de 1995, teniéndole en cuenta para su liquidación, sólo la asignación básica devengada durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos y el sobresueldo del 25%. Posteriormente, la anterior prestación le fue reliquidada por retiro definitivo del servicio, por medio de la Resolución No. 28412 del 18 de diciembre de 2001 y para determinar la cuantía de la pensión, se le tuvo en cuenta la asignación básica devengada durante los años 2000 y 2001. Contra la anterior, interpuso recurso de reposición con el fin de que le fueran tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados y que correspondían a la prima de alimentación el reajuste del 25% y la prima de navidad. Al resolver tal recurso, se revocó la Resolución No. 28412 del 18 de diciembre de 2001 y se reliquidó la pensión teniendo en cuenta no solamente la asignación básica, sino además, el reajuste del 25%.

El 19 de septiembre de 2002, la actora solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión tanto para el momento en que adquirió el status por haber cumplido los requisitos de 20 años de servicio y 50 de edad, como para el momento en que se retiró definitivamente del servicio, petición sobre la cual no se pronunció la entidad demandada. Por esto, la parte actora interpuso recurso de apelación contra el acto ficto, el cual fue confirmado por la Resolución No. 003195 del 5 de junio de 2003. En consecuencia, son dos los aspectos a tener en cuenta respecto de la situación planteada en la demanda. 1) Reliquidación respecto de la pensión reconocida al momento de adquirir el status. Sobre este particular, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, señalando lo siguiente: La ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación previo cumplimiento de los requisitos señalados en aquella ley. Según el artículo 1º de dicha ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966 en el artículo 4º dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el sesenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” La Ley antes citada, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo

5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Considera la entidad recurrente que la pensión reconocida se debe liquidar teniendo en cuenta solamente los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985, afirmación que no comparte la Sala, pues como en otras oportunidades lo ha precisado, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Así, a la regla del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (se releva que esta norma no fue modificada por la Ley 62 de 1985), no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del actor, quien es beneficiario de la pensión gracia. Establecida así la forma de liquidación de la pensión gracia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a ordenar la reliquidación de la pensión gracia, con inclusión de todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos. Ahora bien, como a la actora le fue reliquidada la pensión por retiro definitivo del

servicio, el 18 de diciembre de 2001, el restablecimiento del derecho a que se refiere la sentencia apelada, se decreta por efecto de la prescripción trienal, entre el 19 de septiembre de 1999, y el 17 de diciembre de 2001, teniendo en cuenta que a partir del día siguiente el acto de reconocimiento de la pensión gracia fue modificado para ser reliquidado por la razón antes señalada, en consecuencia, se modificará el numeral tercero de la sentencia apelada. 2) Reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio . Sobre este particular, la Sala ha sido enfática en afirmar que en relación con la pensión gracia, no es posible solicitar su reliquidación, con base en el salario devengado en el último año de servicios, es decir, cuando se demuestra el retiro definitivo. En consecuencia, la negativa a esta pretensión se da, por cuanto el reconocimiento de la pensión gracia a un docente, aún sin haberse retirado del servicio, de la cual entra a gozar inmediatamente cumple los requisitos para el efecto, comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público. A lo anterior se agrega que dicha pensión se reajusta año tras año conforme a las leyes que así lo disponen e igualmente no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del

artículo 9° de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados de régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia del Tribunal que accedió a la reliquidación de la pensión con inclusión de los emolumentos no tenidos en cuenta durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos para la pensión, es decir, entre 1993 y 1994, con la modificación antes señalada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada de 1º de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por LILIA IMELDA GARCÍA

DE VILLAMIL.

MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que el pago de las sumas por la condena que allí se establece, se hará por el lapso comprendido entre el 19 de septiembre de 1999, y el 17 de diciembre de 2001, por las razones anotadas. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria