CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-08788-01(0394-06)-2007

SUBSIDIO FAMILIAR – Concepto. Finalidad / SUBSIDIO FAMILIAR – Regulación para los miembros de las fuerzas Militares / SUBSIDIO FAMILIAR - Beneficiarios Sea lo primero referir que el subsidio familiar conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982: “es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.” Es entonces una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personascónyuge o compañera (o) e hijos - que se encuentran a su cargo, y en consideración a los ingresos del primero. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, en donde se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Como puede observarse, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en los precisos términos concebidos en las disposiciones anteriores, no se hallaba supeditado a que los miembros de las fuerzas militares estuviesen clasificados o escalafonados en un grado determinado, esto es, como oficial o suboficial, pues el legislador no hace - por lo menos hasta ese momento - distinción alguna entre su personal para tales

efectos, como tampoco establece un límite en el quantum salarial - sueldo básicopara proceder a su liquidación mensual. De ahí que el demandante en su condición de servidor del Ejército Nacional gozó del mentado subsidio familiar hasta el momento en que ascendió al Grado de Coronel, esto es hasta el 5 de diciembre de 1993. En el artículo 150 numeral 19 literal e) de la C.P se estableció que el régimen salarial y de prestaciones sociales de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública sería fijado por el Gobierno Nacional con sujeción a los objetivos y criterios señalados en la Ley Marco. En desarrollo de tal disposición, el Congreso de la República expide la Ley 4ª de 1992 y con fundamento en esta norma el Gobierno Nacional ha venido dictando anualmente los decretos de fijación salarial de los miembros de la Fuerza Pública. En este orden de ideas, se tiene que para el momento en que el actor ascendió al Grado de Coronel su situación laboral se rigió por los Decretos expedidos al amparo de la Ley 4ª de 1992, esto es tomando en cuenta lo percibido por un ministro del despacho. En otras palabras, la asignación mensual de los Coroneles se constituye: i) por el sueldo básico y (ii) por las primas mensuales. Conforme a lo precedente, se tiene que si bien históricamente el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica

que representa el sostenimiento de la familia, resulta forzoso concluir que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley. Los Oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de Coronel, en su condición de altos funcionarios de dichas fuerzas, quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar, pues con posterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, se expidieron normas mediante las cuales se fijó su remuneración mensual, con el fin de lograr su nivelación salarial con relación a otros altos funcionarios del Estado, estableciéndose límites porcentuales respecto de lo devengado por estos últimos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá D.C., julio cinco (5) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08788-01(0394-06)

Actor: ALVARO BENJAMIN VILLAMIZAR ZUÑIGA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S ALVARO BENJAMÍN VILLAMIZAR ZUÑIGA, por intermedio de apoderado y en

ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo No. 277556-CEJEDEH-DIPER-SJU-702 del 5 de agosto de 2003, suscrito por el Subdirector de Personal del Ejército mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago del subsidio familiar indexado y con intereses moratorios durante el período en que se desempeñó como Coronel en servicio activo, por el período comprendido entre el 5 de diciembre de 1998 y el 30 de agosto de 2003. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Comando Ejército Nacional, el reconocimiento y pago del subsidio familiar indexado y con intereses moratorios a partir del 5 de diciembre de 1998 y hasta el 30 de agosto de 2003, período en el cual el actor se encontraba en servicio activo en el grado de Coronel del Ejército Nacional. Además su incremento debe hacerse mensualmente por ser pagos de tracto sucesivo. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: El subsidio Familiar para las Fuerzas Militares fue creado mediante el Decreto Ley 0325 de 1959, siendo reconocido sucesivamente en la Ley 126 de 1959 artículo 64, Decreto 2337 de 1971 artículo 60, Decreto 612 de 1977 artículo 66, Decreto 089 de 1984 artículo 74, Decreto 095 de 1989 artículo 77 y el Decreto 1211 de 1990 artículo 79. Alvaro Benjamín Villamizar Zúñiga contrajo matrimonio el día 4 de junio de 1977, por

tal circunstancia le fue reconocido el subsidio familiar en un porcentaje del 30% por medio de la Resolución No. 5603. De la citada unión se procrearon tres hijos, razón por la cual le fue reconocido el 9% mediante Resolución No. 6434 y el 4% mediante Resolución No. 0185, de esta forma el subsidio del accionante llegó a un tope del 43%. El 5 de diciembre de 1993, Alvaro Benjamín Villamizar Zúñiga ascendió al grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional. Durante el lapso comprendido entre el 5 de diciembre de 1993 y el 5 de diciembre de 1998 en aplicación del Decreto 1211 de 1990, Alvaro Benjamín V. recibió en su totalidad el subsidio familiar correspondiente al 43% del sueldo básico mensual, como prestación social periódica, así mismo percibió todas las primas correspondientes a su grado y a sus especialidades de conformidad con las normas vigentes. A partir del 5 de diciembre de 1998, se le desconoció su derecho a seguir percibiendo el subsidio familiar, anormalidad que perduró hasta el 30 de agosto de 2003, fecha en que se retiró del servicio activo. Derecho adquirido que le había sido reconocido en forma definitiva desde el año de 1991, correspondiendo este porcentaje al 43% de su sueldo básico mensual, prestación ordenada para todos los oficiales de las Fuerzas Militares sin distingo de ningún grado, ni condicionada a ningún requisito adicional fuera de los estipulados en el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990. Normas Violadas. Invocó las siguientes: C.N. arts. 1, 2, 5, 13, 25, 48, 53 y 58

Ley 4ª. de 1992 arts. 1 literal d, 2 literal a. y 13 Decreto 2337 de 1971 artículo 60 Decreto 612 de 1977 artículo 66 Decreto 089 de 1984 artículo 74 Decreto 095 de 1989 artículo 77 Decreto 1211 de 1990 artículos 79, 104 y 162. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Al ascender el actor al Grado de Coronel cambió su situación jurídica, puesto que, no se les aplica la liquidación mensual del subsidio familiar a que se refiere el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, quedando comprendido en el porcentaje fijado para primas en general, al cambiar el sistema de la remuneración con posterioridad al Decreto 1211 de 1990, por determinación del Decreto 335 de 1992 y, luego en desarrollo del artículo 150, ord. 19 de la Constitución Política de 1991 y la Ley 4 de 1992, norma general que señaló los objetivos y criterios para que el Gobierno fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. El Gobierno determinó en los Decretos antes citados, que los Coroneles y Capitanes de Navío percibieran por todo concepto una asignación mensual equivalente al porcentaje señalado anualmente de la asignación que devenguen los Ministros del Despacho Ejecutivo, distribuido entre sueldo básico y primas de todo tipo (asignación legal comprensiva de todas las sobreremuneraciones mensuales, como el subsidio

familiar del Decreto 1211 de 1990), lo cual permite interpretar que entre la acepción genérica, sin discriminación, de primas, quedó comprendido el subsidio familiar para el Grado de Coronel (no incluidos en el grupo de servidores con bajos ingresos que les impiden atender las necesidades más apremiantes de su familia, objetivo legal del subsidio familiar). Por ende, resultan sin acreditar las afirmaciones de la demanda y sin desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Conforme a lo expuesto, no resulta comprobado que se desconociera derecho alguno del demandante mediante los actos cuya nulidad se pidió en la demanda, los cuales, además, se profirieron independientemente de los actos administrativos de liquidación de su cesantía definitiva y de su asignación de retiro, en los que se pudo incluir las partidas establecidas para esos efectos en los Decretos 1211 y 1212 de 1990, pero no se probó cuáles partidas no fueron percibidas por el actor y que el sistema jurídico aplicable, como queda visto, impusiera su reconocimiento y pago. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 168 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes: La disminución, extinción y descuento de la partida del subsidio familiar para el personal de la Fuerza Pública se dispuso en los artículos 80, 81, 82, y 83 del Decreto 1211 de 1990, de tal suerte que tratándose de un derecho adquirido por virtud de

actos administrativos expedidos con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª. de 1992, no puede ser esta modificada ni alterada sino bajo el amparo de la normatividad del 1211/90, esto es, bajo las mismas causales, pero no dentro de un supuesto decaimiento de los actos administrativos, pues tal y como se ha venido sosteniendo, ello no es procedente por estar dicha materia excluida de su ámbito y tratarse de derechos adquiridos y consolidados, además de tratarse de un acto administrativo de carácter particular, en razón a que ha creado situaciones jurídicas especiales, y por tal razón es claro que su fundamento de derecho que sirvió de base para su expedición no desaparece una vez consolidada la misma, y ésta por supuesto no se verá afectada por el decaimiento del acto general que sirvió de base para su expedición, razón por la cual, la ley no puede afectar, desconocer o modificar situaciones jurídicas consolidadas, entendiendo por estas aquellas que han otorgado un derecho o creado una obligación, como es el caso que nos ocupa. El Ministerio de Defensa en sus argumentaciones ha pretendido desconocer este sagrado derecho, el Honorable Magistrado de la Primera Instancia, en su sapiencia suma, a mi parecer, igualmente ejerce una función interpretadora de las normas de la Ley 4ª. de 1992 de manera sesgada y errónea, pues el debido proceso, es cercenado al serle desconocido el usufructo del Subsidio Familiar por el simple hecho de acceder a un grado más en su carrera como Oficial de las Fuerzas Militares y bajo el supuesto de “incrementársele ostensiblemente su asignación,” situación esta que no es contemplada en el Decreto 1211 de 1990 ni en normas

posteriores expedidas con el advenimiento de la Ley 4ª. de 1992, lo que deja como corolario que es el Ministerio de Defensa y el Tribunal Administrativo los que con base en supuestos y erradas interpretaciones niegan un derecho reconocido y adquirido con fundamento en actos administrativos consolidados y no sobre un procedimiento establecido por norma en que así se disponga. Para resolver, se C O N S I D E R A El problema jurídico que suscita la controversia consiste en establecer si al demandante le asiste razón en pretender la proyección de los efectos del artículo 60 del Decreto 2337 de 1971, del artículo 66 del Decreto 0612 de 1977, del artículo 75 del Decreto 089 de 1984, del artículo 77 del Decreto 095 de 1989 y del artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, normas que contemplan el reconocimiento del subsidio familiar, para el momento en que ascendió al Grado de Coronel. Lo anterior, teniendo en cuenta que según se indica en la demanda, el actor disfrutó el anterior reconocimiento durante el lapso comprendido del 5 de diciembre de 1993 hasta 5 de diciembre de 1998 y que cuando ascendió al Grado de Coronel esto es a partir del 6 de diciembre de 1998 y hasta cuando se produjo su retiro, esto es hasta el 30 de agosto de 2003, le fue suspendido el pago de esta acreencia laboral. En síntesis, se aduce que la administración, violó el derecho adquirido del actor a que se efectuara el mencionado reconocimiento preservando la aplicación de artículo 60 del Decreto 2337 de 1971, del artículo 66 del Decreto 0612 de 1977,

del artículo 75 del Decreto 089 de 1984, del artículo 77 del Decreto 095 de 1989 y del artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, normas que lo consagraron. Sea lo primero referir que el subsidio familiar conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982: “es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.” Es entonces una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas - cónyuge o compañera (o) e hijos - que se encuentran a su cargo, y en consideración a los ingresos del primero. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, en donde se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Al respecto, el Decreto 1211 de junio 8 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 79, dispone lo siguiente: “Art. 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas

Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal C. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal C. del presente artículo. c. Por el primero hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARÁGRAFO 1. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARÁGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, debe hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación”. Como puede observarse, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en los precisos términos concebidos en las disposiciones anteriores, no se hallaba supeditado a que los miembros de las fuerzas militares estuviesen clasificados o escalafonados en un grado determinado, esto es, como oficial o suboficial, pues el

legislador no hace - por lo menos hasta ese momento - distinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco establece un límite en el quantum salarial - sueldo básico - para proceder a su liquidación mensual. De ahí que el demandante en su condición de servidor del Ejército Nacional gozó del mentado subsidio familiar hasta el momento en que ascendió al Grado de Coronel, esto es hasta el 5 de diciembre de 1993. En el artículo 150 numeral 19 literal e) de la C.P se estableció que el régimen salarial y de prestaciones sociales de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública sería fijado por el Gobierno Nacional con sujeción a los objetivos y criterios señalados en la Ley Marco. En desarrollo de tal disposición, el Congreso de la República expide la Ley 4ª de 1992 y con fundamento en esta norma el Gobierno Nacional ha venido dictando anualmente los decretos de fijación salarial de los miembros de la Fuerza Pública. En este orden de ideas, se tiene que para el momento en que el actor ascendió al Grado de Coronel su situación laboral se rigió por los Decretos expedidos al amparo de la Ley 4ª de 1992, esto es tomando en cuenta lo percibido por un ministro del despacho, así: En el artículo 3º del Decreto 133 de 1995, se indicó: “….Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de mayor general y vicealmirantes, percibirán por todo concepto una asignación mensual equivalente al ochenta y seis (86%) de la que en todo tiempo devenguen los ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación; los

brigadieres generales y contralmirantes el setenta y cinco (75%); y los coroneles y capitanes de navío el cincuenta y cuatro por ciento (54%) de dicho salario, distribuido por cada grado así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como primas”. (se subraya). En 1996, se profiere el Decreto 107 de enero 15, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y se dictan otras disposiciones en materia salarial. En el artículo 3º, se indica: “(...) Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1°. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y tres por ciento (33%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gasto de representación” (Se resalta Y así sucesivamente, con fundamento en la citada Ley 4ª de 1992, se expide el Decreto 122 de 1997 y el Decreto 58 de 1998. En esas condiciones, la situación de ciertos Oficiales de las Fuerzas Militares (General, Mayor General, Brigadier General, Coronel y Capitán de Navío), varía a partir de la entrada en vigencia de las normas constitucionales y legales citadas, en donde se prevé un nuevo régimen salarial y de prestaciones sociales que modifica la situación de este personal.

En otras palabras, la asignación mensual de los Coroneles se constituye: i) por el sueldo básico y (ii) por las primas mensuales. Conforme a lo precedente, se tiene que si bien históricamente el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica que representa el sostenimiento de la familia, resulta forzoso concluir que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley. Los Oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de Coronel, en su condición de altos funcionarios de dichas fuerzas, quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar, pues con posterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, se expidieron normas mediante las cuales se fijó su remuneración mensual, con el fin de lograr su nivelación salarial con relación a otros altos funcionarios del Estado, estableciéndose límites porcentuales respecto de lo devengado por estos últimos. De esta manera, la situación particular en materia salarial de estos Oficiales, a partir de la vigencia de las normas citadas que modifican su asignación mensual, constituida por el sueldo básico y las primas mensuales, justifica la aplicación de criterios de exclusión frente al beneficio de que trata el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, pues atendiendo su régimen, se entiende que no se encuentran incluidos dentro del grupo de trabajadores, que por sus bajos ingresos no están en

capacidad de cubrir la totalidad de los gastos que implica el sostenimiento del núcleo familiar. Así las cosas, el subsidio familiar subsiste para aquellos funcionarios que no están sometidos al régimen retributivo cuantitativamente privilegiado del que gozan los altos Oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de Coronel. En consecuencia, se observa que la administración no infringió derechos adquiridos, entre otras razones, porque no se desconocen las pautas señaladas en la Ley 4ª de 1992, con fundamento en las cuales, en todo caso, el Gobierno Nacional en la tarea de fijación salarial preservará: “..El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales…” (artículo 2º literal a). En efecto, no se acreditó en el expediente que al actor se le hubiera desmejorado su situación salarial con la no inclusión del subsidio familiar desde el momento en que ascendió al Grado de Coronel y por ende, puede decirse que la decisión de la administración solamente acató la competencia que respecto de la materia salarial le fue conferida al Gobierno, motivo suficiente para que proceda la confirmación de la sentencia apelada en tanto de haberse efectuado dicho reconocimiento, la entidad demandada estaría invadiendo la tarea conferida a esta autoridad, la cual como se indicó debe guardar consonancia con los límites señalados en el artículo 2º literal a) de la Ley 4ª de 1992, precepto del cual se deduce que la fijación salarial puede incluso hacer desaparecer reconocimientos que venían siendo

efectuados, en gracia de discusión “derechos adquiridos”, siempre que no se desmejoren los salarios y las prestaciones sociales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de noviembre 3 de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Alvaro Benjamín Villamizar Zúñiga. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión del día 5 de julio de 2007.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ

Ausente

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

William Moreno Moreno Secretario