CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-08992-01(2559-07)-2009

PENSION ORDINARIA DE JUBILACION - Recuento sobre las disposiciones aplicables a empleados públicos / PRINCIPIO DE FAVORABILIDADAplicación / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY - Aplicación / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Factores salariales para su liquidación / CAPRESUB - Reliquidación pensión de jubilación / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Procedencia para la inclusión de factores salariales no tenidos en cuenta al reconocer la pensión La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985 - fecha de su promulgación -, es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. Para la pensión ordinaria de jubilación dicho ordenamiento exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y que tenga 55 años de edad; sin embargo, se exceptúan de su aplicación a los siguientes sujetos: 1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2. Los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa Ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución. 3. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente

se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro. 4. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a la misma. A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante, de no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva Ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la Ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. El régimen prestacional de los empleados de la Superintendencia Bancaria se regía por el Reglamento General de Prestaciones Sociales consignado en la Resolución No. 3366 de 1967 expedida por la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de dicha Entidad, el Decreto Ley 3135 integró y reguló el régimen prestacional de los

empleados públicos y trabajadores oficiales, razón por la que en materia pensional, éste constituye el ordenamiento aplicable para los empleados de la Superintendencia Bancaria bajo las excepciones consignadas dentro del mismo. Ahora, el Decreto Ley 1045 de 1978, señaló con claridad los factores salariales aptos para el reconocimiento de la pensión de jubilación. La pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce en los términos señalados en el Decreto 1848 de 1969 y sobre los factores determinados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. En la liquidación pensional que contiene la Resolución de reconocimiento pensional No. 0309 del 1 de marzo de 1989, se incluyó en la base de liquidación únicamente la asignación básica o sueldo, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios y las primas estatutarias, excluyendo los demás factores devengados por el actor, pese a encontrase previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo que sin duda alguna impone la necesaria reliquidación del derecho pensional reconocido al actor, incluyendo esta vez los factores inobservados, esto es, la diferencia de descanso remunerado, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la diferencia de ésta última, devengados en el último año de servicios. Así las cosas, procede la reliquidación pensional reclamada con inclusión de los factores salariales anteriormente enunciados; no obstante, resulta necesario recordar que algunos de éstos conceptos se reconocen y pagan

anualmente, luego para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas de cada uno de ellos. Debe advertirse además, que al efectuarse la reliquidación pensional, deberá ajustarse el valor de la pensión actual, para asegurar la nivelación y actualización de las mesadas que se tengan que pagar hacia el futuro.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Corte Constitucional C-168 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08992-01(2559-07)

Actor: CARLOS AUGUSTO MONROY RINCON

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA - CAPRESUB Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 2 de agosto de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso instaurado por el señor Carlos Augusto Monroy Rincón contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN El actor, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda a fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0309 del 1° de marzo de 1989,

por medio de la cual la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria le reconoció una pensión de jubilación omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; y la nulidad del Oficio No. 002924 del 7 de julio de 2003, en donde la misma Entidad le negó la solicitud de reliquidación pensional. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada: i) la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) el pago de las diferencias causadas tres años atrás a la solicitud de reliquidación pensional efectuada el 27 de junio de 2003 y hasta la fecha de ejecución de la sentencia; iii) la actualización e indexación respectiva sobre las mesadas que se causen, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.; iv) el pago de los intereses corrientes y de mora en los términos artículo 177 ibidem; v) el cumplimiento de la sentencia dentro del lapso determinado por la Ley, y vi) la condena en costas y agencias en derecho. Pese a que el libelo demandatorio carece del acápite de hechos, se infiere del texto que al demandante le fue reconocido su derecho pensional mediante la Resolución No. 0309 del 1° de marzo de 1989, sin incluir en la liquidación respectiva la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante su último año de servicios, situación que afectó la cuantía de su pensión y las subsiguientes cuotas periódicas, percibidas desde el 16 de noviembre de 1988.

Señala que al expedir el acto demandado, se violó lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 -aplicable en materia pensional a los empleados públicos del orden nacional-, en tanto se excluyeron factores como la bonificación especial por recreación, el fomento al ahorro y las primas de navidad, de servicios y de vacaciones que hicieron parte del salario del demandante en el último año de servicios. Por lo anterior, el demandante elevó derecho de petición ante la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria radicado bajo el número 008787 del 27 de junio de 2003, a fin de que se efectuara la reliquidación de su pensión de jubilación, obteniendo respuesta negativa a través del Oficio No. 002924 del 7 de julio de 2003, ahora cuestionado. Dentro del acto demandado, la Caja afirma que para la liquidación pensional se observaron los factores salariales expresamente señalados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, de donde resulta la improcedencia de la reliquidación solicitada toda vez que se dio cumplimiento a la normatividad aplicable al caso concreto. El actor invocó como disposiciones violadas con la decisión anterior, los artículos: 1, 2, 3, 4, 13, 46, 53, 58, 90, 113, 114, 115, 125, 150, 189, 209 y 228 de la Constitución Política; 24 de la Ley 6ª de 1945; 7°, 73 y 82 del Decreto 1848

de 1969; 3° y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 71 de 1988; 14 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 2° y 10 de la Ley 4ª de 1992; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1°, 2° y 4° de la Ley 678 del 2001 y el Convenio 95 de la O.I.T., adoptado como legislación interna por medio de la Ley 54 de 1962.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Debidamente notificada (fl. 204), la parte accionada contestó oportunamente la demanda (fl. 205). Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y la legalidad de la actuación administrativa, sustentadas debidamente dentro del escrito de oposición.

Defendió la legalidad del acto acusado y precisó que los empleados de la superintendencia bancaria no gozan de régimen especial, por lo que la liquidación pensional de quienes resultan beneficiarios del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, debe realizarse con observancia de los factores salariales expresamente señalados en esta última y en la Ley 62 del mismo año. Desechó además la aplicación del Decreto 1045 de 1978, por considerar que dicho ordenamiento no se encuentra vigente.

4. TRÁMITE PROCESAL En la oportunidad procesal pertinente se decretaron las pruebas solicitadas (fl. 243) y al vencimiento del término señalado para su recaudo, se

ordenó traslado para alegatos de conclusión (fl. 328); posteriormente, las partes de común acuerdo solicitaron fecha para celebrar audiencia de conciliación, que se dispuso para el 27 de febrero de 2007 y cuya ejecución arrojó un acuerdo conciliatorio parcial entre los sujetos procesales únicamente en cuanto al factor denominado fomento al ahorro (fl. 176) por lo que se definió su inclusión en la liquidación pensional, subsistiendo las demás pretensiones de la demanda respecto de aquellos factores salariales no conciliados, devengados efectivamente por la actora en el último año de servicios y que componen el ingreso base de liquidación. El anterior acuerdo conciliatorio parcial fue aprobado mediante auto del 29 de marzo de 2007, previo concepto favorable del Ministerio Público (fl. 434).

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 2 de agosto de 2007, desestimó las excepciones propuestas y procedió a pronunciarse sobre los factores demandados no conciliados (fl. 443).

Luego de un breve análisis normativo, concluyó que el demandante se encontraba inmerso dentro del régimen de transición tanto de la Ley 100 de 1993 como de la Ley 33 de 1985, de manera que su derecho se regía por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; sin embargo, con apoyo jurisprudencial afirmó que la liquidación pensional debía efectuarse de conformidad con lo establecido en materia de factores salariales en las Leyes 33 y 62 de 1985, en tanto el Decreto 1045 de 1978 no se halla vigente.

Por lo anterior, encontró ajustados a derecho los actos administrativos acusados, por cuanto incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios y contemplados en la norma, lo que motivó el despacho desfavorable de las súplicas de la demanda en cuanto a los factores solicitados, no conciliados.

III. LA APELACIÓN La parte demandante apeló oportunamente la providencia del a quo

(fls. 453 y 477) y solicitó su revocatoria. Del extenso escrito de sustentación de la alzada, se concluye que el motivo de inconformidad frente a la decisión de primera instancia consiste en la aplicación indebida al caso del actor de las Leyes 33 y 62 de 1985, pues considera que para efectos de la liquidación de su pensión deben aplicarse los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, Insiste en que no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales a que hace referencia el Decreto mencionado y que no existe duda en que estos deben ser incluidos dentro de la liquidación pensional como quiera que es empleado nacional y beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, afirmación que soporta en múltiples pronunciamientos jurisprudenciales tanto del Tribunal cuestionado como del Consejo de Estado. Mediante providencia de 31 de marzo de 2008, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl. 501). Posteriormente, por auto de 29 de agosto del mismo año, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión (fl. 503), etapa procesal de la cual hicieron uso oportunamente las

partes para reiterar los argumentos expuestos en primera instancia. El Ministerio Público, guardó silencio. Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. EL PROBLEMA JURÍDICO El asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, está orientado a establecer la legalidad de los actos demandados, en orden a determinar si se encuentra ajustada a derecho la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria o si por el contrario, dicha Entidad omitió la inclusión de algunos factores salariales en detrimento del quantum pensional, caso en el que resultaría pertinente la reliquidación demandada.

Previo a resolver el fondo de la controversia, debe tenerse en cuenta que en primera instancia se impartió aprobación al acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, en el que la demandada aceptó incluir en la liquidación pensional el factor devengado por el actor bajo la denominación de -fomento al ahorro-; luego la competencia de la Sala en esta instancia se circunscribe únicamente a los demás factores pedidos en la demanda, que no fueron objeto de conciliación y que posteriormente fueron despachados desfavorablemente por el a quo. El debate propuesto impone definir en primer lugar el régimen legal que gobierna el derecho pensional del actor, para así determinar los factores que debieron componer el ingreso base de liquidación. Según la Resolución No. 0309 del 1° de marzo de 1989, el

demandante a 15 de noviembre de 1988, fecha en la que se retiró definitivamente del servicio, ya contaba con 55 años de edad y con más de 20 años de servicio. Del cotejo de fechas, no hay duda que al actor no lo gobierna la Ley 100 de 1993 como equivocadamente lo insinuó el a quo, por cuanto el status de pensionado lo adquirió bajo el imperio de las normas anteriores al nuevo Sistema General de Pensiones, por ello, las disposiciones que resultan aplicables inicialmente son las contenidas en la Ley 33 de 1985, bajo las cuales se revisará el derecho pensional. La Ley 33 de 1985, que previó el régimen pensional general para los empleados públicos tanto nacionales como territoriales, señaló: “Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con

anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3.- En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” La Ley en comento, que obliga desde el 13 de febrero de 1985fecha de su promulgación -, es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. Para la pensión ordinaria de jubilación dicho ordenamiento exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y que tenga 55 años de edad; sin embargo, se exceptúan de su aplicación a los siguientes sujetos:

1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones;

2. Los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa Ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución.

3. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

4. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a la misma.

En el presente caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el señor Carlos Augusto Monroy Rincón tenía más de 15 años de servicio, en tanto inicio sus labores el 20 de agosto de 1959, tal como consta en la resolución de reconocimiento visible a folio 2 del expediente, lo que implica su incursión en el régimen de transición previsto en el parágrafo 2° ibidem, que habilita en cuanto a la edad el régimen anterior. A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante, de no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-168/95, señaló:

“La condición más beneficiosá para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (Ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto). Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva Ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la Ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. Por lo expuesto, se aplicará en este caso el régimen anterior a la Ley 33 de 1985 en su integridad. Entratándose de un empleado público del orden nacional en razón de

la naturaleza de la Entidad en la que prestó sus servicios, las normas que gobernarían tanto su derecho pensional como la liquidación del mismo, corresponden a las contenidas en el Decreto 3135 de 1968 y demás normas que le reglamentan. Si bien, inicialmente el régimen prestacional de los empleados de la Superintendencia Bancaria se regía por el Reglamento General de Prestaciones Sociales consignado en la Resolución No. 3366 de 1967 expedida por la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de dicha Entidad, el Decreto Ley 3135 integró y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, razón por la que en materia pensional, éste constituye el ordenamiento aplicable para los empleados de la Superintendencia Bancaria bajo las excepciones consignadas dentro del mismo. El Decreto Ley 3135 de 1968, para el ámbito nacional, dispuso: “Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán

como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley. Parágrafo 2º. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. Parágrafo 3º. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, en lo pertinente dispuso: “Artículo 73 Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la Ley para tal fin.“ 1 1 Palabra subrayada anulada parcialmente por el Consejo de Estado en Sentencia del 7 de junio de

1980. Ahora, el Decreto Ley 1045 de 1978, señaló con claridad los factores salariales aptos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma: “Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” Contrario a lo expuesto por el a quo, para el caso del actor el Decreto 1045 de 1978 tiene plena vigencia en virtud del régimen de transición de

la Ley 33 de 1985 que habilitó la observancia del régimen anterior aun en cuanto a los factores salariales para la liquidación del derecho pensional, de acuerdo a la interpretación de la Sala, lo que implica el decaimiento del argumento que impidió su aplicación. De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce en los términos señalados en el Decreto 1848 de 1969 y sobre los factores determinados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. Así, en cuanto a los emolumentos percibidos por el señor Carlos Augusto Monroy Rincón durante el último año de servicios surtido entre el 16 de noviembre de 1987 y el 15 de noviembre de 1988, se arrimaron al expediente a folios 19, 35, 264 y 298, constancias expedidas por el Pagador de la Superintendencia Bancaria entre otros, en las cuales, se observa que dentro de los conceptos devengados por el demandante durante dicho periodo se encuentran: el sueldo, la prima de antigüedad, la diferencia de descanso remunerado, el fomento al ahorro, la prima de navidad, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la diferencia de la prima de vacaciones y las primas estatutarias correspondientes a los dos semestres del año referido. Ahora, se observa con toda claridad que en la liquidación pensional que contiene la Resolución de reconocimiento pensional No. 0309 del 1 de marzo de 1989, visible a folio 2 del expediente, se incluyó en la base de liquidación

únicamente la asignación básica o sueldo, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios y las primas estatutarias, excluyendo los demás factores devengados por el actor, pese a encontrase previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo que sin duda alguna impone la necesaria reliquidación del derecho pensional reconocido al actor, incluyendo esta vez los factores inobservados, esto es, la diferencia de descanso remunerado, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la diferencia de ésta última, devengados en el último año de servicios. Debe señalarse que el subsidio de almuerzo, los viáticos, la bonificación por recreación y el subsidio de transporte, no fueron devengados por el demandante en el último año de servicios, lo que hace innecesario cualquier pronunciamiento frente a su aptitud para englobar la base de liquidación pensional. Así las cosas, procede la reliquidación pensional reclamada con inclusión de los factores salariales anteriormente enunciados; no obstante, resulta necesario recordar que algunos de éstos conceptos se reconocen y pagan anualmente, luego para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas de cada uno de ellos. Debe advertirse además, que al efectuarse la reliquidación pensional, deberá ajustarse el valor de la pensión actual, para asegurar la nivelación y actualización de las mesadas que se tengan que pagar hacia el futuro. Ahora, respecto de las diferencias causadas respecto de las mesadas ya canceladas, se reconocerán desde el momento en que el

demandante empezó a devengar la pensión esto es, desde el 16 de noviembre de 1988, pero con efectos fiscales a partir del 27 de junio del 2000, en aplicación de la regla general de prescripción trienal, como quiera que causado el derecho, tan solo se formuló petición ante la Administración hasta el 27 de junio de 2003. En este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda en los términos señalados dentro de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley FALLA REVÓCASE la sent