CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-09101-01(8438-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS / PRIMA DE RIESGO EN EL DAS - No se incluye como factor de liquidación de la pensión de jubilación Es un hecho cierto que el Decreto 1047 de 1978 y D.E. No. 1933 de 1989 establecieron un régimen especial de pensional para los empleados vinculados al departamento Administrativo de Seguridad DAS, en los términos precisos de su contenido respeto a las variables de edad y tiempo de servicios, pero que por mandato expreso de su artículo 18 incluye el de los factores salariales. Ahora, estar cobijado por un régimen especial representa beneficios respecto al régimen común, en los precisos términos y alcances concedidos por el legislador: Tal artículo 18 ibídem no incluye la prima de riesgo como factor salarial base de liquidación de la pensión de jubilación, como sí lo hace expresamente en otros casos. Es cierto también que el inciso 2 del artículo 1 del decreto 1127 de 1994 y el artículo 3 del decreto 2646 de 1994 estiman que la prima de riesgo no es un factor salarial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO Bogotá, veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-09101-01(8438-05)

Actor: LUIS CARLOS BOLIVAR

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” el día ocho (8) de abril del año dos mil cinco (2005), mediante la cual se anuló el auto Número 104233 del nueve (9) de abril de dos mil tres (2003) adiado por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social; y el auto 106908 del dieciséis (16) de julio del mismo año, expedido por la Subdirección General de la Caja Nacional de Previsión Social; y además se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios, y el pago del retroactivo actualizado de la diferencia con la liquidación inicial; negándose las restantes pretensiones. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A., el apoderado judicial del señor LUIS CARLOS BOLIVAR, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declarara la nulidad de los autos Números 104233 del nueve (9) de abril de dos mil tres (2003) de la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y 106908 del dieciséis (16) de julio del mismo año emitida por la Subdirección General de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante los cuales sucesivamente,

se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación desconociendo la aplicación del régimen especial aplicable según el Decreto 1047 de 1978 y D.E. No. 1933 de 1989, y se absolvió negativamente el recurso de apelación que agotó la vía gubernativa sobre el rechazo a tal solicitud. A título de reestablecimiento del derecho se impetra la condena y pago actualizado de la pensión en los términos del régimen especial enunciado que ya se causaron, y hacer el reajuste a futuro de la pensión de jubilación que se le viene reconociendo y pagando al actor. Lo anterior atendiendo que el demandante prestó sus servicios durante todo el tiempo de trabajo al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en labores que ameritaban la cotización de un 8.5% adicional por el desempeño de actividades de alto riesgo, lo que implicaba la consideración de todos los factores salariales para el cálculo de la pensión de jubilación, según el aludido régimen especial. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el ocho (8) de abril de 2005, declarando la nulidad reclamada y restableciendo los derechos parcialmente pues se estima viable la aplicación de los factores tales como la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, contemplados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1983. Contrario a lo anterior, se desoyeron las súplicas relativas a la prima de riesgo creada por los Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989 y 132 del 17 de enero de 1994, y en particular para el DAS por el decreto 1137 de 2 de junio de 1994, misma

que luego fue ampliada por el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994; pues el inciso 2 del artículo 1 del decreto 1127 de 1994 y el artículo 3 del decreto 2646 de 1994 establecen con claridad que la misma no constituye factor salarial, además de no aparecer en las relaciones que sobre el particular hace el citado artículo 18 del decreto 1933 de 1987. Así resulta coherente con el ordenamiento jurídico que se hubiese reconocido y pagado tal derecho durante la vinculación laboral del actor, pero que no se estime como factor base liquidación de su pensión de jubilación. RAZONES DE LA APELACIÓN Se fundamenta la apelación del abogado demandante en la consideración de la prima de riesgo como factor salarial del salario base de liquidación de su pensión de jubilación por ser parte integral de su salario, permanente y habitual, por la prestación directa de sus servicios; en virtud a que se debe incluir en la asignación todo lo devengado por un trabajador en servicio activo ya como salario ora como retribución de servicios; todo esto en virtud a que en los regímenes especiales se deben liquidar con fundamento en remuneración y no en aportes para asegurar los principios de igualdad y favorabilidad, régimen regulado por el artículo 10 del decreto 1933 de 1989 y no por el artículo 18 ibídem. Por su parte el abogado de CAJANAL reclama ante la segunda instancia el desconocimiento del régimen especial para efectos de base de liquidación, pues el mismo se concentra es en los aspectos de edad y tiempo de servicios. Para resolver,

SE CONSIDERA

Dentro del presente asunto la Sala impartirá confirmación íntegra de la determinación de instancia por estimarla plenamente coherente con el ordenamiento jurídico vigente. De una parte es un hecho cierto que el Decreto 1047 de 1978 y D.E. No. 1933 de 1989 establecieron un régimen especial de pensional para los empleados vinculados al departamento Administrativo de Seguridad DAS, en los términos precisos de su contenido respeto a las variables de edad y tiempo de servicios, pero que por mandato expreso de su artículo 18 incluye el de los factores salariales. En tales términos se desatenderán las argumentaciones de la parte demandada. Ahora, estar cobijado por un régimen especial representa beneficios respecto al régimen común, en los precisos términos y alcances concedidos por el legislador: Tal artículo 18 ibídem. no incluye la prima de riesgo como factor salarial base de liquidación de la pensión de jubilación, como sí lo hace expresamente en otros casos. Es cierto también que el inciso 2 del artículo 1 del decreto 1127 de 1994 y el artículo 3 del decreto 2646 de 1994 estiman que la prima de riesgo no es un factor salarial. Luego, si como se ha destacado se tiene la certidumbre sobre el particular, no es dable elaborar lucubraciones o hacer ponderaciones, tendientes a fijar unos alcances normativos extraños al contenido claro y expreso de la ley. En tales términos se confirmará íntegramente la determinación impugnada, por las consideraciones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del ocho (8) de abril de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos demandados y prosperaron parcialmente la reclamación de los derechos pretendidos, por las razones expuestas.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2.007).

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario