CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-09381-01(7451-05)-2006

TECNICO AERONAUTICO - Como servidor de la Aeronáutica Civil los ampara un régimen pensional especial / AERONAUTICA CIVIL – Sus servidores se rigen para efectos pensionales por la Ley 7 de 1961 / PENSION DE JUBILACION PARA SERVIDORES DE LA AERONAUTICA – Se reconoce con 20 años de servicio y cualquiera sea la edad / BASE DE LIQUIDACION PENSIONAL EN LA AERONAUTICA CIVIL – Es el 75 por ciento del promedio mensual obtenido en el ultimo año de servicios / ASIGNACION MENSUAL – Se entiende todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a titulo de salario En la Resolución No. 008547 de 21 de abril de 1998, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció al actor la pensión de jubilación, expresa que el peticionario prestó sus servicios al Estado, Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y que el último cargo desempeñado fue el de Técnico Aeronáutico. En materia de pensión de jubilación a algunos servidores de la Aeronáutica Civil entre ellos los técnicos de radico y electricidad, como lo fue el actor (pues desempeñó el cargo de Técnico Aeronáutico por más de 20 años), los ha amparado un régimen excepción previsto en la Ley 7ª de 1961 la cual reguló la pensión de jubilación para radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. Esta ley fue reglamentada

por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículo 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radio operadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. La normatividad antes mencionada no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., agosto diez (10) de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-09381-01(7451-05)

Actor: NEFTALI PINEDA BECERRA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S NEFTALI PINEDA BECERRA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previa declaración de ocurrencia del silencio administrativo, nulidad del acto presunto proferido por la Caja Nacional de Previsión Social por medio del cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Igualmente impetra la nulidad de la decisión contenida en el Auto 197488 de 29 de julio de 2003 expedido por la Caja Nacional de Previsión Social por medio del cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de los factores correspondientes a prima de vacaciones, prima de navidad, prima de productividad, incentivo por antigüedad e indemnización por vacaciones. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad de previsión

demandada a reliquidarle y pagarle la pensión, teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados en el último año de servicios (diciembre 1 de 1997 a noviembre 30 de 1998 de conformidad con lo establecido en la Ley 7 de 1961 y el Decreto Reglamentario 1372 de 1966. Que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la diferencia existente entre lo que se le ha venido cancelando por concepto de la Resolución No. 014658 de 5 de junio de 2001 y lo que se le determine pagar en la sentencia que decida el presente litigio a partir del 1º de diciembre de 1998, en sumas debidamente actualizadas y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que NEFTALI PINEDA BECERRA prestó sus servicios laborales en actividad del régimen especial, en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil por más de veinte (20) años, desde el 06-0571 hasta el 01-12-98 desempeñando funciones consideradas como de excepción conforme la Ley 7 de 1961 y el Decreto Reglamentario 1372 de 1966 que contemplan la pensión de jubilación con 20 años de servicio sin tener en cuenta la edad. Para El 1º de abril de 1994 contaba con 52 años de edad y llevaba laborando en la entidad más de 22 años. Mediante Resolución No. 08547 de 21 de abril de 1998 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación efectiva a partir del 1º de

febrero de 1997 condicionada al retiro efectivo del servicio. Luego mediante Resolución No. 6605 de 26 de abril de 2000 se le reliquidó la pensión efectiva a partir del 1º de diciembre de 1998, nuevamente reliquidada por Resolución No. 014658 de 5 de junio de 2001, a partir del mismo 1º de diciembre de 1998. En la certificación de haberes expedida por la Aeronáutica Civil aparecen los factores devengados por el demandante durante el último año de servicio (diciembre 1º de 1997 a noviembre 30 de 1998, factores estos que no fueron tenidos en cuenta en su totalidad en la liquidación de la pensión. No se incluyeron: prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación semestral, prima de productividad, incentivo de antigüedad e indemnización por vacaciones, los cuales debieron ser tenidos en cuenta, como lo ordena el artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961 cuando expresa que “El personal de que trata el presente decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del pro0medio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio” es decir, todo lo devengado, no como lo hizo la entidad, tomando el promedio de varios años, aplicándole lo estipulado en la Ley 100/93 en lo referente a la forma de liquidación. El 12 de noviembre de 2002 solicitó la revisión y liquidación de la pensión por aportar nuevos factores de salario que no fueron tenidos en la liquidación y

reliquidación inicial y como no obtuvo respuesta, el 5 de agosto de 2003 interpuso recurso de apelación contra el acto presunto negativo y con posterioridad la Caja Nacional de Previsión social mediante AUTO No. 107488 de 29 de julio de 2003 negó la revisión de la pensión.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C. N. arts. 13, 25, 58 y 230  Ley 100 de 1993  Ley 4ª de 1992 art. 2  Leyes 53 y 157 de 1887  Ley 4ª de 1966, Art. 4º.  Ley 7ª. De 1961  Decreto 1372 de 1966  Leyes 33 y 62 de 1985  Decreto 1158 de 1994  Decreto 691 de 1994  Decreto 2527 de 2000 artículo 4º.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la ocurrencia del silencio administrativo en relación con la petición que el actor formuló el 12 de noviembre de 2002 y del recurso de apelación interpuesto el 5 de agosto de 2003 y declaró la nulidad del correspondiente acto ficto negativo. Igualmente declaró la nulidad de la decisión contenida en el Auto No. 107488 de 29 de julio de 2002 por medio del cual la Caja Nacional de Previsión Social declaró improcedente la revisión de la reliquidación de la pensión de jubilación del actor.

Como consecuencia de la declaratoria de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar en debida forma, reconocer y pagar a NEFTALI PINEDA BECERRA, el valor del reajuste de la pensión de jubilación a partir del 1º de diciembre de 1998 (fecha del retiro definitivo del servicio), teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio (prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación semestral en sumas debidamente actualizadas de acuerdo con la fórmula indicada en la sentencia. Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Advirtió el Tribunal que si bien es cierto que el actor se pensionó en vigencia de la Ley 33 de 1985, el hecho de que su pensión haya tenido origen en normas propias de la actividad de la administración Aeronáutica Civil (Ley 7 de 1961 y Decreto 1372 de 1966, denominada pensión de jubilación de radioperadores, técnicos de radio y electricidad, y oficiales de meteorología), la normatividad aplicada por la Caja Nacional de Previsión Social no es de recibo. Lo anterior por cuanto la ley 33 de 1985, no se aplica al personal que se haya pensionado bajo un régimen especial, como es el caso del actor, debido a la especialidad del trabajo de controlador de tránsito aéreo, el cual requiere de mucha dedicación y una meritoria e intensa labor. Transcribe algunos apartes del Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio de 26 de marzo de 1992, en el cual expresó que las pensiones reguladas

por leyes especiales se liquidan con fundamento, no en los aportes, sino en la remuneración que es todo lo que recibe el empleado o trabajador, directa o indirectamente, por causa de su relación laboral. El actor deriva su derecho de normas especiales que regulan lo relativo a pensiones de jubilación, por ser un controlador de tránsito aéreo en el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil. La ley 7 de 1961 en su artículo 2º dispuso que las pensiones de jubilación se liquidarían y pagarían con base en lo señalado en el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946, es decir el 75 del promedio mensual que hubiere devengado durante el último año de servicios. Igualmente el artículo 6º del Decreto 1372 de 1966 previó que las pensiones de jubilación se liquidarán tomando el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. El anterior criterio debió ser tomado por la entidad demandada al momento de liquidar la pensión de jubilación al actor, y no la ley 33 de 1985. El problema de violación de la ley se evidencia cuando la entidad demandada al tomar los factores de salario fijados en la Ley 33 de 1985, reliquidó la pensión del actor por nuevos factores de salario, sin tener en cuenta : prima de productividad, prima de navidad, bonificación semestral y prima de vacaciones que se encontraban debidamente probados, manifestando que sobre estos no se habían realizado los aportes, a pesar de que existe plena prueba de que el demandante los percibió en forma efectiva.

De acuerdo con el cuaderno administrativo que se conformó ante la Caja Nacional de Previsión Social y que constituye la reclamación, esta se realizó con base en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, ya que toda la actividad laboral de los más de veinte (20) años de servicio realizada en la Aeronáutica Civil con todas las exigencias que esa disposición consagra. De tal suerte que el origen del beneficio económico está relacionado con esa disposición que fue la argumentada en la petición inicial y que recoge la demanda en la resolución que la concedió. La pensión debió reliquidarse teniendo en cuenta los factores devengados por el actor durante el último año de prestación de servicios, los cuales se hallan debidamente estipulados en la certificación de haberes expedida por la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, en donde se certifica que en calidad de Técnico Aéreo IV, duranrte el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 1997 y el 1º de diciembre de 1998, percibió asignación básica, diferencia horaria, domingos y festivos, horas extras, incentivo de antigüedad, prima de productividad, prima de navidad bono semestral, bono de servicios, indemnización de vacaciones y prima de vacaciones, los cuales debieron tenerse en cuenta para liquidar la pensión. De los citados factores dejó de tener en cuenta la prima de productividad, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la bonificación semestral, los cuales ordenó incluir en la nueva liquidación de la pensión. No accedió a reconocer el bono de recreación por no haberlo devengado durante el último año de servicios.

Encontró acreditado que el demandante adquirió el status de pensionado el 1º de junio de 1994, por haber laborado más de veinte (20) años al servicio de la Aeronáutica Civil; por tanto cumplió con el requisito establecido en la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, su normatividad no se aplica a quienes les fue reconocida la pensión con fundamento en un régimen especial, pues para todos los efectos se le debe aplicar el aludido régimen especial. De ahí que no tenga asidero legal el planteamiento de CAJANAL en cuanto afirma que los únicos factores que pueden tenerse en cuenta para liquidar la pensión del actor, son los contemplados en la Ley 33 de 1985. La pensión de jubilación del actor debió liquidarse de acuerdo con los previsto en la Ley 7ª/61 y del Decreto 1372 de 1966, sobre el 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio. Según la Resolución 027466 de 31 de diciembre de 1997, CAJANAL reliquidó a favor del actor la pensión de jubilación incluyendo la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario y diferencia de horario. Sin embargo, según certificación allegada al proceso, además de tales factores, durante el último año de servicio devengó: prima de navidad, bonificación recreación, prima de productividad y bonificación semestral. Por ende ordenó que en la nueva liquidación se incluyan tales factores. Advirtió así mismo que el actor hizo la reclamación ante CAJANAL, el 26 de

septiembre de 2001, razón por la cual, a la luz del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por los efectos de la prescripción trienal, ordenó pagar la diferencia resultante a partir del 26 de septiembre de 1998. Ordenó igualmente que si sobre alguno de los factores que ordenaba incluir en la nueva liquidación no se había hecho el descuento del 5% por parte de la entidad pagadora, podía efectuarlo al pagar la mesada correspondiente. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 95 y siguientes del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso de apelación de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Expresa la recurrente que en primer lugar hay que tener en cuenta que no todos los funcionarios que prestan sus servicios en la Aeronáutica Civil gozan del régimen especial consagrado en la Ley 7 de 1961 y Decreto 1372 de 1966. Dicho régimen opera sólo para los cargos de excepción y la ley no exime a ninguno de los funcionarios de la entidad de cumplir con las disposiciones legales sobre cotización para pensión. Se les ampara la liquidación pensional siempre y cuando que, sobre todos los factores allí previstos, se cotice para seguridad social y específicamente hacer los aportes para la respectiva entidad de previsión social, normatividad que tuvo plena aplicación hasta el 31 de marzo de 1994, por cuanto el 1º de abril de 1994 entró a regir la ley 100 de 1993, legislación que impone nuevas modalidades, tanto para cotizaciones como para la liquidación y

reconocimiento de pensiones. Según las constancias que obran en el proceso se evidencia que la entidad nominadora solo hizo descuentos por aportes, por los factores taxativamente indicados en el Decreto 1158 de 1994, no hizo aportes sobre factores adicionales, lo que significa que no le asiste el derecho a que se le incluyan factores por fuera de los señalados en el citado decreto. Los funcionarios que ocupaban cargos de excepción, lo cual no se da en el presente caso ya que el actor adquirió el status por edad, se podían pensionar con 20 años de servicio sin importar la edad, pero respecto de la base de liquidación no se estableció diferencia alguna en relación con los demás servidores públicos. El actor adquirió el status de pensionado el 17 de enero de 1997, por edad, en vigencia de la ley 100 de 1993 y su último años de servicio fue el 30 de noviembre de 1998, después de entrar a regir la nueva ley de seguridad social, por lo cual para efectos de la liquidación de la pensión se debe aplicar el Decreto 1158 de 1994. En ese orden se deben aplicar el Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978, Ley 33 de 1985 ley 100 de 1993 y decreto 1158 de 1994. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierten los actos expedidos por la Caja Nacional de Previsión por medio de los cuales negó al señor NEFTALI PINEDA BECERRA la reliquidación de la pensión de jubilación en su condición de ex funcionario de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil.

No discute la entidad demandada que el mencionado señor, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, por hallarse amparado en el régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo gobierna una normatividad de excepción. Expresa que el actor adquirió el status de pensionado el 17 de enero de 1997 por edad, en vigencia de la Ley 100 de 1993 Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 regía Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º inciso primero estableció la regla general según la cual el empleado oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio de sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El mismo precepto en el inciso segundo dispuso que no quedaban sujetos a dicha regla general los empleados oficiales que trabajaban en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción y que la ley hubiera determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones. El actor, para efectos de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gozaba de un régimen de excepción por lo siguiente: En la Resolución No. 008547 de 21 de abril de 1998, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció al actor la pensión de jubilación, expresa que el peticionario prestó sus servicios al Estado, Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y que el último cargo desempeñado fue el de Técnico

Aeronáutico. En materia de pensión de jubilación a algunos servidores de la Aeronáutica Civil entre ellos los técnicos de radico y electricidad, como lo fue el actor (pues desempeñó el cargo de Técnico Aeronáutico por más de 20 años), los ha amparado un régimen excepción previsto en la Ley 7ª de 1961 la cual reguló la pensión de jubilación para radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículo 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radio operadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. La normatividad antes mencionada no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año

de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. En esas condiciones la Sala comparte la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, ordenando para el efecto que al reliquidar la pensión de jubilación del señor NEFTALI PINEDA BECERRA incluyendo en el 75% del promedio mensual de las asignaciones, lo correspondiente a las primas de navidad, productividad, y bonificación semestral durante el último año de servicios comprendido entre el 1º de diciembre de 1997 y el 1º de diciembre de 1998. Se desestiman los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación en cuanto estima que los factores que debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión eran los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de una parte porque este es un decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993 y esta no se aplica a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36, y de la otra, atender los planteamientos de la entidad recurrente,

implicaría desatender la normatividad especial que regula esta pensión. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 11 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las suplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por NEFTALI PINEDA BECERRA. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO