CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-09489-01(1764-05)-2006

RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Procedencia por factores no incluidos / PENSION GRACIA - Factores para su liquidación / PRIMA DE NAVIDADProcedente para liquidar pensión gracia / RELIQUIDACION PENSIONAL - La consagrada en la Ley 71 de 1988 artículo 9 no le es aplicable a la pensión gracia En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del tesoro nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Por esta razón, su pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que como se señaló anteriormente, debe efectuarse sobre los factores salariales devengados. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley 33. En consecuencia, para liquidar la pensión gracia deben tenerse en cuenta todos los factores percibidos por la peticionaria como retribución por sus servicios durante el último año de servicio, anterior a adquirir el status. Sin embargo, la Caja Nacional de Previsión, al momento de liquidar la prestación, mediante Resolución N° 25900 de 10 de junio de 1993 en cuantía de $143.294,85, solo tuvo en cuenta la asignación básica, pero omitió incluir el factor correspondiente a la prima de navidad devengada durante el año anterior a la causación de su derecho pensional, como da cuenta la certificación expedida por el Tesorero del FER de Cundinamarca, que obra en el expediente. Tal omisión por tanto, da lugar a la revisión de la liquidación. Ahora, se tiene que la reliquidación pensional consagrada en el artículo 9° de la ley 71 de 1988 no le es aplicable a la pensión gracia porque se refiere a las pensiones de jubilación ordinarias, respecto de las cuales es posible solicitar su reconocimiento provisional antes del retiro del servicio, para tener dicho acto al momento de la desvinculación efectiva y poder entrar a gozar de inmediato de la mesada pensional, y posteriormente reclamar el reconocimiento definitivo (reliquidación por factores devengados en el último año de servicios). La sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación proferida en el expediente 2360-05 ratificó la tesis ya sentada en sobre la no procedibilidad de la reliquidación de la pensión gracia al momento del retiro del servicio, cuando se ha adquirido el derecho anteriormente. En consecuencia, se impone para la Sala confirmar el fallo apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-09489-01(1764-05)

Actor: CONCEPCION PORRAS LEAL Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de septiembre de 2004 proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por CONCEPCION PORRAS LEAL contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ANTECEDENTES 1.- La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto o presunto, surgido del silencio de la administración frente a la petición de 29 de octubre de 2002 y la Resolución N° 04941 del 26 de agosto de 2003, proferida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto se declaró el fenómeno del silencio administrativo negativo y negó la inclusión de la prima de navidad. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada que revise la liquidación de la pensión gracia reconocida mediante Resolución N° 25900 del 10 de junio de 1993 y, en consecuencia le reconozca la prestación en cuantía de $155.307,23, a partir del 8 de diciembre de 1992. 2.- Relata la demandante que por reunir los requisitos de ley, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión gracia de jubilación en

cuantía de $143.294,85, para lo cual solo tuvo en cuenta la asignación básica, pero omitió incluir el factor correspondiente a prima de navidad; que solicitó a Caja Nacional de Previsión Social la revisión de la liquidación, según escrito radicado el 29 de octubre de 2002, petición que le fue resuelta por Resolución N° 04941 de 26 de agosto de 2003, por la Oficina Jurídica de la Entidad, donde se declara la ocurrencia del silencio administrativo negativo, confirma el acto ficto o presunto y ordena enviar el expediente a la Subdirección General de Prestaciones Económicas para continuar el trámite. 3.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo. Dijo que las normas que regulan la pensión gracia no mencionan que factores de salario se deben tener en cuenta para su liquidación y por tal razón la Caja Nacional acude al régimen general de los empleados públicos. Agregó que la pensión gracia por no estar ligada a una afiliación, ni por ende a los aportes, debe ceñirse a la norma general que rija para la fecha en la cual se adquiere el status. Concluyó que esta debe liquidarse sobre los factores de salario devengados por el docente y que adicionalmente se encuentren enlistados en la ley 33 de 1985. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Dijo que la pensión gracia, por estar sometida a un régimen especial de pensiones debe liquidarse sobre todos los factores salariales devengados durante el año anterior al de adquirir el status. Que sin embargo, la entidad al liquidar la prestación no

incluyó las sumas percibidas por concepto de prima de navidad. Ordenó, en consecuencia, la reliquidación de la pensión gracia incluyendo dicho factor. Pero teniendo especial cuidado en la prescripción trienal de las mesadas pensionales, en consecuencia ordenó la reliquidación a partir del 29 de octubre de 1999. EL RECURSO La entidad demandada reitera los argumentos expuestos en la contestación del libelo. Manifestó que la cuantía de la pensión gracia se debe establecer con base en los factores salariales previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones previstas en las normas que la regulan, consagran requisitos relativos a edad y tiempo de servicio, sin hacer discriminaciones en cuanto a los factores salariales. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el caso sub judice si la demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión gracia. Para dilucidar el presente asunto, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan dicha prestación. La ley 114 de 1913 creó las pensiones de gracia a favor de los maestros de escuelas oficiales de primaria; en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años y que si en dicho lapso hubiere variado, se tomará el promedio de los diversos sueldos. Posteriormente la ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4o. que a

partir su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios….". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último

año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1o., aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo 1º del artículo 1° de la ley 33 de 1985: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del tesoro nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Por esta razón, su pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que como se señaló anteriormente, debe efectuarse sobre los factores salariales devengados. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley 33. En consecuencia, para liquidar la pensión gracia deben tenerse en cuenta todos los factores percibidos por la peticionaria como retribución por sus servicios durante el último año de servicio, anterior a adquirir el status. Sin embargo, la Caja Nacional de Previsión, al momento de liquidar la prestación,

mediante Resolución N° 25900 de 10 de junio de 1993 en cuantía de $143.294,85, solo tuvo en cuenta la asignación básica, pero omitió incluir el factor correspondiente a la prima de navidad devengada durante el año anterior a la causación de su derecho pensional, como da cuenta la certificación expedida por el Tesorero del FER de Cundinamarca, que obra a folio 21. Tal omisión por tanto, da lugar a la revisión de la liquidación. Ahora, se tiene que la reliquidación pensional consagrada en el artículo 9° de la ley 71 de 1988 no le es aplicable a la pensión gracia porque se refiere a las pensiones de jubilación ordinarias, respecto de las cuales es posible solicitar su reconocimiento provisional antes del retiro del servicio, para tener dicho acto al momento de la desvinculación efectiva y poder entrar a gozar de inmediato de la mesada pensional, y posteriormente reclamar el reconocimiento definitivo (reliquidación por factores devengados en el último año de servicios). La sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación proferida en el expediente 2360-05 ratificó la tesis ya sentada en sobre la no procedibilidad de la reliquidación de la pensión gracia al momento del retiro del servicio, cuando se ha adquirido el derecho anteriormente. En consecuencia, se impone para la Sala confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del diez (10) de septiembre de dos mil

cuatro (2004) proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por

CONCEPCION PORRAS LEAL contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION

SOCIAL.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA