CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2003-11987-01(6166-05)-2006

FOMENTO AL AHORRO - El pagado por la Caja de Previsión de la Superintendencia Bancaria constituye base de la liquidación pensional / CAJA DE PREVISION DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Lo pagado mensualmente como fomento al ahorro constituye salario / SALARIO - Lo constituye el monto pagado mensualmente como fomento al ahorro al empleado de la Superintendencia Bancaria / PENSION DE JUBILACION EN LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Para su liquidación debe tenerse en cuenta el factor de fomento al ahorro El actor alega en el presente proceso que ha debido incluirse en su liquidación el “Fomento al Ahorro” que era pagado en forma mensual, como da cuenta la certificación que obra en el expediente. Sobre la naturaleza jurídica de este factor del 42%, denominado “fomento al ahorro”, ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, mediante sentencia de 27 de abril de 2000, actor: José Antonio Serquera Duarte, Expediente No. 14447, M.P. Dr Nicolás Pájaro Peñaranda. Siguiendo el derrotero jurisprudencial ya enunciado, fuerza concluir que en efecto el 42% pagado en forma mensual al funcionario por la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual. Sobre los anteriores elementos de juicio procede la Sala a analizar si tal valor (42% del “Fomento de Ahorro”) debía ser incluido por la entidad demandada como factor salarial para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reconocida al demandante. Para la Sala es claro que todo lo que está dirigido a

remunerar de manera directa los servicios prestados por el trabajador constituye salario, así se le dé otra denominación o se pretenda modificarle su naturaleza. Los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les paga la asignación básica y la Caja adicionalmente un 42% de esa suma; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella. Le asiste en esa medida razón al demandante, por lo que su pensión debe reliquidarse teniendo en cuenta el porcentaje de “fomento al ahorro”. La circunstancia de que la entidad no haya calculado sobre dicha partida el porcentaje correspondiente a los aportes, no obsta para que se ordene la inclusión en la cuantía de la mesada pensional y para que la Caja de Previsión efectúe los correspondientes descuentos. Como en este caso, el Tribunal no hizo ningún pronunciamiento sobre los descuentos, que por aportes se deben realizar, la Sala confirmará la parte resolutiva de la sentencia y adicionará en este sentido.

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia 14447 de abril 27 de 2000, Actor:

JOSE ANTONIO SEGURA DUARTE, Ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro de los procesos 2587-04 de agosto 10 de 2006 y 1583-05 de agosto 17 de 2006,

Ponente: JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-11987-01(6166-05)

Actor: SAUL SERNA GONZALEZ

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,- Subsección “C”, dentro del proceso promovido por SAUL SERNA GONZALEZ contra LA CAJA DE

PREVISIÓN SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación No. 004633 de 26 de noviembre de 2002, por medio de la cual no se tuvo “en cuenta en la determinación del monto de la mesada pensional el valor correspondiente al Fomento del Ahorro que se le pago … durante el último año de servicios” (fl. 51). A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada a “(i) reajustar (reliquidar) el valor de la mesada pensional correspondiente de forma tal que incorpore en su determinación el valor

correspondiente al Fomento al Ahorro (42% de la asignación básica) y, (ii) pagar las diferencias a que haya lugar entre el valor de la mesada pensional reajustada (reliquidadada) y el valor que ha recibido”. Pide la indexación de las sumas a que haya lugar, conforme a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.- La entidad demandada se opuso a las súplicas de la demanda. Señaló que como “el Fomento al Ahorro no tiene el carácter de salario, mal podría tenerse en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión de jubilación” (fl. 80). Agregó que no es competencia de CAPRESUB, mucho menos de la Superintendencia determinar como salario aquello que, como tal, sólo puede definir el Congreso mediante Ley y que el Gobierno Nacional desarrolla a través de Decretos; que no se puede desconocer la naturaleza de prestación especial que le otorgaron al fomento al ahorro. Finalmente, propuso en la demandada la excepción de “legalidad del acto acusado”. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó la excepción propuesta y accedió a las súplicas de la demanda (fls. 181, 182). Expresó que el actor “efectivamente devengó mensualmente el 42% de su asignación básica, denominado Fomento al Ahorró en su último año de servicios (fl. 105), factor que se une a los demás factores tenidos en cuenta mensualmente para el total reconocido por la entidad, como pago por la prestación

de sus servicios y que no corresponde a una gratuidad o mera liberalidad del empleador. Por lo tanto, dicho factor debe incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante, pero debe ordenarse el pago de la nueva liquidación con efectos fiscales desde tres años antes de la petición del 15 de noviembre de 2002, esto es desde el 15 de noviembre de 1999, por prescripción trienal de las mesadas anteriores a esta petición“ (fl. 179). LA APELACIÓN La parte demandada solicita que se revoque en todas sus partes la decisión del a-quo y, en su lugar, se declare la legalidad de los actos acusados (fl. 190). En primer lugar, advierte que el Tribunal carece de competencia para conocer del presente asunto, toda vez que la ley 712 de 2001, señala que la jurisdicción ordinaria conoce de los procesos relacionados con el sistema de seguridad social. No obstante lo anterior, alega que “la Jurisdicción Contencioso Administrativa esta instituida para velar por el mantenimiento del orden jurídico y de la Legalidad en todos sus ordenes, por eso mal haría en su (sic) fallos dar alcances o instituir calidades a situaciones jurídicas que no la tienen como es conceder efecto salarial a un reconocimiento que la entidad hacía de manera expresa sin efecto salarial ni prestacional desconociendo, el principio de legalidad de los actos administrativos”. CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el presente caso si para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante la entidad demandada debía incluir o no la partida de “Fomento de Ahorro”, que le reconocía la Caja de Previsión Social de la

Superintendencia Bancaria. Antes de decidir el fondo del asunto, se resuelve el cargo propuesto en la apelación de falta de competencia por parte del Tribunal, pues en sentir del recurrente, la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es la competente para conocer de la actual controversia, sino la Jurisdicción Ordinaria Laboral de conformidad con el artículo art. 2 de la Ley 712 de 2001. Para la Sala no es de recibo tal apreciación, entre otras cosas, porque ya la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de octubre de 2002, Exp. 18.405, M.P. Dr. Fernando Vásquez, como la de la Corte Constitucional, en sentencia C1027 de 27 de noviembre de 2002, Exp. D4027, MP. Dra. Clara Inés Vargas, concluyeron que la jurisdicción del trabajo no es la competente para conocer de asuntos como el del sub-lite porque su órbita de competencia general se circunscribe al conocimiento de aquellas derivadas directa e indirectamente de un contrato de trabajo. Además los conflictos derivados de la aplicación de regímenes exceptuados y especiales siguen siendo de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, conforme al art. 82 del C.C.A., y el art. 30 de la Ley 446/98. Ahora bien, al entrar a estudiar el fondo el asunto, se observa que se encuentra probado que la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante resolución No. 1428 de 23 de mayo de 1990, reconoció a favor del actor una pensión de jubilación (fl. 3, 133). Dicha pensión fue liquidada con el salario promedio base de aportes

durante el último año de servicios, con base en las siguientes partidas: asignación básica, primas y bonificaciones (fl. 4). El actor alega en el presente proceso que ha debido incluirse en su liquidación el “Fomento al Ahorro” que era pagado en forma mensual, como da cuenta la certificación que obra a folio 105. Sobre la naturaleza jurídica de este factor del 42%, denominado “fomento al ahorro”, ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, mediante sentencia de 27 de abril de 2000, actor: José Antonio Serquera Duarte, Expediente No. 14447, M.P. Dr Nicolás Pájaro Peñaranda, en los siguientes términos: “... Como lo ha planteado la Corporación en numerosas oportunidades, tal como lo precisa el artículo 127 del C.S.T. “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte…” Significa lo anterior que no obstante el 42% del salario se haya denominado fomento al ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba el actor. En consecuencia, constituyendo salario ese 42% pagado mensualmente al funcionario por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, ha debido tenérsele en cuenta para liquidarle la

indemnización, ya que equivale a asignación básica mensual. No de otra manera debe entenderse dicho pago, pues de no ser así, significaría que se está recibiendo a título de mera liberalidad y ello no puede efectuarse con fondos del tesoro público. Siguiendo el derrotero jurisprudencial ya enunciado, fuerza concluir que en efecto el 42% pagado en forma mensual al funcionario por la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual. Sobre los anteriores elementos de juicio procede la Sala a analizar si tal valor (42% del “Fomento de Ahorro”) debía ser incluido por la entidad demandada como factor salarial para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reconocida al demandante. Para la Sala es claro que todo lo que está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados por el trabajador constituye salario, así se le dé otra denominación o se pretenda modificarle su naturaleza. Los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les paga la asignación básica y la Caja adicionalmente un 42% de esa suma; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella. Como este valor pagado no es un complemento para el empleado o su familia sino una retribución directa por los servicios constituye factor salarial y al tener esta connotación debía ser incluido entre los factores a tener en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

Le asiste en esa medida razón al demandante, por lo que su pensión debe reliquidarse teniendo en cuenta el porcentaje de “fomento al ahorro”. La circunstancia de que la entidad no haya calculado sobre dicha partida el porcentaje correspondiente a los aportes, no obsta para que se ordene la inclusión en la cuantía de la mesada pensional y para que la Caja de Previsión efectúe los correspondientes descuentos. Como en este caso, el Tribunal no hizo ningún pronunciamiento sobre los descuentos, que por aportes se deben realizar, la Sala confirmará la parte resolutiva de la sentencia y adicionará en este sentido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el 11 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, en el proceso promovido por SAUL SERNA GONZALEZ; y ADICIONASE lo siguiente: SEPTIMO: La entidad demandada hará los descuentos correspondientes, por razón de los aportes no efectuados. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad-hoc