CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2004-01263-02(2336-06)-2007

OFICIALES Y SUBOFICIALES RETIRADOS - El derecho a devengar la prima de actualización surgió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado / PRIMA DE ACTUALIZACION - No reconocimiento porque este derecho fue solicitado por el actor cuando ya había operado la prescripción / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Configuración Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2006, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación

se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los agentes en servicio activo. Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor Cesar Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los agentes en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del decreto 133 de

1995. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en

servicio activo. En el presente caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 12 de marzo de 2003, es decir, que habían transcurrido más de 4 años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida en noviembre 6 de 1997 (24 de noviembre de 1997), que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que no procede el reconocimiento de la prestación solicitada. Así las cosas, no es posible acceder al reconocimiento de la prima de actualización. El Gobierno Nacional mediante la expedición de los decretos 1212 y 1213 de 1990 extendió el término de prescripción previsto en la norma anteriormente mencionada, a cuatro años, teniendo en cuenta el régimen especial que cobija a los empleados de la Fuerza Pública. Norma que igualmente debe entenderse, es aplicable a todas las prestaciones sociales de aquellos que pertenezcan a este régimen exceptivo. En gracia de discusión, se aplicaría el decreto 3135 de 1968, es decir, un término de prescripción de 3 años.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-01263-02(2336-06)

Actor: TIBERIO PIÑEROS GUERRERO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia de 7 de abril de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el demandante pidió al Tribunal declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución 004631 de 6 de agosto de 2003 expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, por haber operado el fenómeno de la prescripción. Como restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización con arreglo a lo previsto en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 y demás disposiciones, desde el 1° de enero de 1992. Igualmente que se ordene a la entidad demandada “reajustar e indexar, en la asignación de retiro o pensión y demás prestaciones sociales del actor, la Prima de Actualización reclamada, con el mayor porcentaje y en forma permanente, a partir del primero (01) de enero de 1996,...”. (folio 23). También la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, que se dé aplicación al artículo 176 ibídem y el reconocimiento de los perjuicios morales. HECHOS Que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del decreto 333 de 1992, expidió el

decreto 335 de ese mismo año, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que el decreto 335 estableció que los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de teniente coronel a subtenientes tienen derecho a percibir una prima de actualización que oscila entre un 45% y un 10% del sueldo básico dependiendo del grado. Señala que el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “QUE LO DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” haciendo extensivo tal derecho a todos los miembros retirados de la fuerza pública conforme a los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994. Invoca como normas violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 34 de la ley 2 de 1945; 8 de la ley 100 de 1946; 151 y 155 del decreto 1212 de 1990; 1, 2, 4, 10 y 13 de la ley 4 de 1992; 15 del decreto 335 de 1992; 28 del decreto 025 de 1993; 28 de decreto 065 de 1994; 29 del decreto 133 de 1995. LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Precisó que la petición de reconocimiento y pago de la prima de actualización fue presentada el 12 de marzo de 2003, que haciendo la cuenta de 4 años desde que

se hizo exigible el derecho, transcurrieron más de cuatro años. LA APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo, la parte demandante la impugnó. Señaló que la prima de actualización es un reajuste al valor de la asignación de retiro, que tiene el carácter de prestación periódica y que por tal motivo debe aplicarse la excepción prevista en el artículo 136 del C.C.A., es decir que puede solicitarse en cualquier tiempo. Que los artículos 155 del decreto 1212 y 113 del decreto 1312 de 1990 consagran la prescripción cuatrienal, señalando que los derechos consagrados en dichos estatutos, prescriben en 4 años que se contarán desde la fecha en la cual se hicieron exigibles. Considera que las normas anteriormente mencionadas no son aplicables a la prima de actualización por cuanto ésta prestación está regulada en decretos de carácter especial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actualización. El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda. El señor TIBERIO PIÑEROS GUERRERO considera que tal fenómeno no puede aplicarse en este caso por cuanto las normas que lo prevén, sólo lo establecieron con respecto a los derechos establecidos en ellas (decretos 1212 y 1213 de 1990) y que, la prima de actualización fue creada en normas especiales. Ahora bien, esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo

28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2006, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. (Se destaca). La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de

los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los agentes en servicio activo. Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor Cesar Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los agentes en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del decreto 133 de 1995. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro, pues se suprimió el

obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los suboficiales retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas. En el presente caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 12 de marzo de 2003 (folio 02), es decir, que habían transcurrido más de 4 años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida en noviembre 6 de 1997 (24 de noviembre de 1997), que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que no procede el reconocimiento de la prestación solicitada. Así las cosas, no es posible acceder al reconocimiento de la prima de actualización. Con respecto al argumento expuesto por el demandante, según el cual el fenómeno de la prescripción no puede aplicarse en este caso por cuanto las normas que lo prevén, sólo lo establecieron con respecto a los derechos establecidos en ellas (decretos 1212 y 1213 de 1990) y que, la prima de actualización fue creada en normas especiales, debe decirse lo siguiente: El decreto 3135 de 1968 en su artículo 41 establece el fenómeno de la prescripción de las acciones en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Así mismo lo contempla el artículo 102 del decreto 1848 de 1969 por el cual se

reglamenta el decreto mencionado anteriormente. Las normas anteriores, son aplicables a los empleados públicos, con respecto a todas las prestaciones sociales previstas para ellos, esa fue la intención del legislador al expedir tal decreto “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. El Gobierno Nacional mediante la expedición de los decretos 1212 y 1213 de 1990 extendió el término de prescripción previsto en la norma anteriormente mencionada, a cuatro años, teniendo en cuenta el régimen especial que cobija a los empleados de la Fuerza Pública. Norma que igualmente debe entenderse, es aplicable a todas las prestaciones sociales de aquellos que pertenezcan a este régimen exceptivo. En gracia de discusión, se aplicaría el decreto 3135 de 1968, es decir, un término de prescripción de 3 años. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de abril de 2005, dentro del proceso promovido por el señor TIBERIO PIÑEROS GUERRERO contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO